PGN - ORDENADOR DEL GASTO - Para efectuar operaciones debe estar en pleno uso de sus funci

Dependencia Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 162 - 42971 - 00 Investigados HELVERT PIMENTEL SERRANO y

JAIME ENRIQUE TORRES BELTRÁN

Cargo Alcalde y Secretario de Obras Públicas de Leticia

Quejoso RICCI ALFONSO SALAZAR

Fecha Queja Diciembre de 1998 Fecha Hechos Años 1998 - 1999 Asunto Nulidad parcial y fallo de primera instancia Bogotá D.C., 7 de julio de 2003 I.- ASUNTO Agotado el trámite requerido en el presente proceso, entra el Despacho a declarar la nulidad parcial de los cargos y a dictar el fallo de primera instancia, previo el siguiente análisis.

II.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante providencia de diciembre 3 de 1998, la Procuraduría Departamental de Amazonas ordenó adelantar indagación preliminar con ocasión de denuncia presentada por parte del señor RICCI ALFONSO SALAZAR.

2. Mediante providencia de 24 de enero de 2000, con base en las pruebas recaudadas, la referida Procuraduría ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores HELVERT PIMENTEL SERRANO, en su condición de Alcalde Municipal de Leticia, con ocasión de irregularidades generadas en la indebida ejecución del contrato de obra No. 024 - 98 celebrado por dicha administración.

3. Evacuadas algunas pruebas, mediante providencia de abril 27 de 2000, la Procuraduría Regional de Amazonas ordenó recepcionar versión libre y espontánea

al señor JAIME TORRES BELTRÁN, de conformidad con el artículo 73 del Código Disciplinario Único y 33 de la Constitución Política.

4. Por auto de 2 de octubre de 2001, se formuló auto de cargos a los señores PIMENTEL SERRANO y TORRES BELTRÁN. Al primero se le notificó por edicto y se le designó apoderado oficioso, en tanto que al segundo se le notificó personalmente, quienes dentro de la oportunidad legal correspondiente, presentaron los respectivos escritos de descargos y solicitaron la práctica de pruebas.

5. Mediante auto de 5 de agosto de 2002 y una vez analizado el pronunciamiento de los escritos de descargos, se ordenó la práctica de nuevas pruebas, cumplido lo cual es procedente decidir en primera instancia el asunto.

III.- MATERIAL PROBATORIO RECAUDADO Obran en el expediente las siguientes diligencias: Documentales 1

1. La denuncia presentada y sus anexos que incluyen copias del contrato No. 094-98

de noviembre 3 de 1998; de la Reserva Presupuestal No. 0-36 en atención a solicitud de la Alcaldía de Leticia de 3 de noviembre de 1998, por el valor total del contrato de $24.652.500, y para desarrollar su objeto; del acta No. 004 de septiembre 28 de 1998; de la propuesta para realizar la obra; de la cotización presentada el 3 de octubre de 1998 por el señor Velasco Suelto; del oficio No. 773-98 suscrito por el secretario de Obras Públicas; del certificado de existencia y representación de la

Junta de acción comunal barrio La Esperanza; de las pólizas únicas de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales y de responsabilidad civil extracontractual, con la aprobación de garantías para noviembre 10 de 1998, emitida por el Alcalde HELVERT PIMENTEL SERRANO (folios 2 al 25, 121 al 124, 127, 128, 136 al 138, 150 al 154, 190 al 193 cuaderno 1).

2. También se aportaron las constancias de pago del valor total de la obra expedido por la Alcaldía para el 11 de noviembre y 12 de diciembre de 1998; de encargos cumplidos por el disciplinado; el acta de recibo final de la obra No. 070-98 (folios 60 al 62, 81 al 100, 134, 135, 141 y 142 cuaderno 1).

3. Informe Técnico rendido el 29 de julio de 2002 por el ingeniero civil DIÓGENES HERNEY HORMIGA RENGIFO, profesional de la Contraloría General de la República, a la obra consistente en la construcción de encerramiento de un lote perteneciente a una escuela pública, quien concluye que “el objeto del contrato se cumplió parcialmente”, y que la “Alcaldía de Leticia presuntamente hizo una gestión poco eficaz al no exigir al contratista la ejecución idónea del objeto contractual”.

Además, en el acápite de causación de los daños y efectos advierte que, “Presuntamente el contratista ejecutó parcialmente con el contrato No. 094 de 1998, sin que la interventoría tomara medidas al respecto. Igualmente la Entidad

contratante no realizó estudios y análisis convenientes para la ejecución de las obras a un precio justo”. Por último, elabora dos tablas de costos para la construcción de dicha obra, en donde la No. 1 reporta como valor total de la inversión la suma de $24.652.500, y la No. 2 plasma los costos verificados por la CGR por una total de $16.597.500, presentándose una diferencia de precios entre lo contratado y lo verificado por un valor de $8.055.000 (obrante a folios 151 a 156 cuaderno 3). Testimoniales

4. Declaraciones rendidas por los señores Wilson Ruiz Tejada, José Rivamar Faba, Maira Martínez Muñoz (y ampliación), Alberto Paulo Borraez, Luis Antonio Guerra, Ricci Alfonso Salazar, Paulo César Cerrón García, Leonel Hipuchima Mamulado y Benjamín Suárez del Águila (folios 37 al 44 y 113 al 120 cuaderno 1).

5. También rindió versión voluntaria el disciplinado PIMENTEL SERRANO (folios 55 al 57 cuaderno 1).

IV. DE LA NULIDAD PARCIAL Observa el Despacho del texto mismo de los autos por los cuales la Procuraduría Departamental del Amazonas de diciembre 3 de 1998 y 24 de enero de 2000 (fls. 26 y 27 y 77 y 78 del cuaderno 1), ordenó indagación preliminar y apertura de investigación únicamente contra el señor HELBERT PIMENTEL SERRANO en su condición de Alcalde encargado de Leticia, pero no vinculó o mencionó al señor

2 JAIME ENRIQUE TORRES BELTRAN como disciplinado en la presente

investigación; tampoco existe en el plenario auto alguno por el cual posteriormente se le hubiese vinculado al proceso disciplinario. Omitiéndose lo antedicho, no obstante, se le formularon cargos mediante auto del 2 de octubre de 2001 al señor TORRES BELTRÁN como interventor del contrato 094-del 3 de noviembre de 1998 (fls. 160 a 173 cuaderno 1). En las condiciones anteriormente referidas, es imperioso decretar la nulidad parcial del auto de cargos, toda vez que se configuran las causales de nulidad descritas en los numerales 2 y 4 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, que disponen: “(...) 2. La violación al derecho de defensa...4. La comprobada existencia de irregularidades que afecten el debido proceso” Se conculcó el derecho de defensa, toda vez que el mismo implica dar al disciplinado la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas en cualquier etapa del proceso, de contar con una defensa técnica de conocer en forma oportuna las diferentes decisiones que se adopten dentro del proceso. Como consecuencia de lo anterior, es ostensible la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, pues se pretermitieron las etapas de indagación e investigación disciplinaria en contra del señor TORRES BELTRÁN. La nulidad ha decretar es parcial, toda vez que es solamente en lo atinente a los cargos imputados al señor JAIME ENRIQUE TORRES BELTRÁN, y se ordenará la ruptura de la unidad procesal para que separadamente el Procurador Regional del Amazonas investigue la conducta en que pudo incurrir el funcionario mencionado quién siendo Secretario de Obras Públicas de Leticia, fue interventor en el contrato

094 del 3 de noviembre de 1998, para lo cual se compulsarán copias de la queja del señor RICCI ALFONSO SALAZAR (fls. 2 y 3 cuaderno 1), del contrato 094-98 (fls. 4 a 8 cuaderno 1) y del informe de la visita realizada el 26 de julio de 2002, por el profesional Herney Hormiga Rengifo (fls. 150 a 165 del cuaderno 3). VANÁLISIS DE LAS FALTAS IMPUTADAS AL SEÑOR HELVERT PIMENTEL SERRANO El señor PIMENTEL S., Se desempeñó como Alcalde Municipal de Leticia Encargado, durante los días del 4 al 9 de noviembre de 1998, según se desprende del Decreto No. 0081 del 3 de noviembre de 1998 (fl. 135 cuaderno 1), identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.886.348 de Leticia.

1. Del primer cargo “PRIMER CARGO: Por haber contratado con la Junta de Acción Comunal del barrio La Nueva Esperanza, mediante contrato No. 094 - 98 de noviembre 3 de 1998 por valor de $24.652.500, con el objeto de realizar trabajos de construcción de encerramiento de un lote perteneciente a una escuela pública, y en desarrollo de tal contrato haber autorizado los pagos correspondientes en forma personal al señor Leonel Hipuchima Mamulado, vicepresidente de tal junta, y no a nombre de la persona jurídica que representaba, sin que se hubieran realizado efectivamente las obras contratadas, ni efectuado actividades que permitieran controlar tal realización,

3 desconociendo en tal sentido la Ley 80 de 1993 en sus artículos 25 numeral 4º y 12 y 26 numeral 1º, y como consecuencia de ello, se violó la Ley 200 de 1995, en sus artículos 25 numeral 4º, 40 numerales 1º, 4º y 18 y 41 numerales 16 y 19”. “Se sustenta dicho cargo en las certificaciones de pago efectuadas el 11 de noviembre y el 10 de diciembre de 1998 al contratista, señor Leonel Hipuchima, las cuales reposan a folios 61 y 62 del expediente, y que guardan relación con las declaraciones rendidas por los señores Wilson Ruiz Tejada y Ricci Alfonso Salazar, lo cual determina la presunta participación en la conducta que se le endilga.”

2. De los descargos El apoderado oficioso designado para asumir la defensa del señor HELVERT PIMENTEL SERRANO, una vez surtido el trámite de la notificación del auto de cargos, manifiesta que el contrato materia de cuestionamiento, fue celebrado en forma directa con el señor LEONEL HIPUCHIMA MAMULADO y no con la Junta de Acción Comunal, que se afirma representa. Por tanto agrega, que los pagos se debieron efectuar en favor de dicha persona natural.

En cuanto a la obra realizada, plantea el escrito que al existir acta final de recibo de obra no se ha probado la no realización total de las mismas y por ello no han debido formularse cargos por dicha circunstancia. El implicado en escrito presentado en forma extemporánea se adhiere a los

planteamientos antes mencionados, en especial plantea la necesidad de realizar una inspección para constatar la existencia de las obras realizadas y para cuyos efectos se había solicitado el apoyo a César Quintero Peláez y Herley Carrillo, pero no aparecen en el expediente.

3. De la decisión El artículo 118 del Código Disciplinario Único, establece que el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Desde luego que para la demostración de estos aspectos puede acudirse a la diversidad de los medios probatorios legalmente reconocidos y allegados o aportados al proceso, apreciados y valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica –artículo 122 del C.D.U.- Es por ello que el juzgador debe decidir con arreglo a la sana crítica, que es la unión de la lógica y de la experiencia, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. Asimismo las pruebas deben apreciarse en conjunto, que es la actividad intelectual que se realiza analizando y conjugando los diversos elementos probatorios, para llegar a un convencimiento homogéneo sobre el cual se edificará el fallo.

Con fundamento en lo anteriormente mencionado, la Delegada cotejará la conducta imputada al señor HELBERT PIMENTEL SERRANO, con las pruebas que conforman el proceso de la siguiente manera. 4

4. Del encargo como Alcalde del disciplinado Para el caso es importante comenzar por señalar que el señor PIMENTEL SERRANO, se desempeñó como Alcalde Encargado de Leticia, según el Decreto

0081 del 3 de noviembre de 1998 (fl. 135), a partir del 4 al 9 del mes y año referidos. En dicha condición aparece que firmó el contrato 094 del 3 de noviembre de 1998 (fls. 4 al 8), cuyo objeto fue: “Realizar trabajos de construcción de encerramiento de un lote perteneciente a una escuela pública. Según perfil anexo cotización ...”. Se le endilga al señor Pimentel Serrano, en el primer cargo: “(...) haber autorizado los pagos correspondientes en forma personal al señor leonel Hipuchima... y no a nombre de la persona jurídica que representaba, sin que se hubieran realizado efectivamente las obras contratadas ni ejecutado actividades que permitieran controlar realización...” El verbo utilizado en la conducta antes referida, es el de autorizar los pagos, sobre este hecho las pruebas documentales obrantes en el proceso, y que si duda tienen que ver con las constancias de que el señor PIMENTEL estuvo como alcalde encargado, solamente aparece el Decreto 0081 del 3 de noviembre de 1998 del cual se observa que lo estuvo en los días del 4 al 9 de noviembre de 1998 (fl. 135 cuaderno 1); para el mes de diciembre del año referido no existe documento alguno que demuestre que fue encargado como alcalde. Dicho lo anterior, se tiene que si la imputación se sustentó en las certificaciones de pago efectuadas los días 11 de noviembre y 10 de diciembre de 1998 (folios 61 y 62 del cuaderno 1), en estas fechas el señor PIMENTEL no era alcalde encargado por un lado, y además del texto mismo de los documentos se observa únicamente la

firma del revisor, porque la que corresponde al ordenador esta en blanco, coligiéndose que no hay prueba que demuestre la certeza de la aseveración de que el funcionario autorizó los pagos, máxime si se tiene en cuenta que autorizar significa: “ Dar a uno autoridad (v) o facultad para hacer alguna cosa”1 También se le endilgó al funcionario lo siguiente: “(...) sin que se hubieran realizado efectivamente las obras contratadas ni ejecutado actividades que permitieran controlar tal realización, desconociendo en tal sentido la Ley 80 de 1993 en sus artículos 25 numerales 4 y 12 y 26 numeral 1 y como consecuencia de ello se violó la ley 200 de 1995 en sus artículos 25 numeral 4, 40 numerales 1, 4 y 18 y 41 numerales 16 y 19”. Si bien es cierto que los pagos del contrato se efectuaron el 11 de noviembre y el 10 de diciembre de 1998 (fls. 61 y 62 cuaderno1), la verdad es que en las referidas fechas el disciplinado no se desempeñó como alcalde encargado. Además, del texto del Acta de recibo final de la obra del contrato mencionado, se observa que el contrato 094-98 se inició el 17 de noviembre de 1998 (fl. 45 cuaderno 1), fecha esta en la que el señor PIMENTEL tampoco estaba encargado de la Alcaldía. Solamente esta probado que el funcionario firmó el contrato 094-98 con fecha 3 de noviembre de 1998 y en las condiciones referidas, no se le puede endilgar responsabilidad por haber ordenado pagar el contrato sin que las obras se hubiesen realizado, como

también no haber ejecutado actividades tendientes a controlar su realización, porque como se ha venido afirmando, el funcionario solamente estuvo como encargado de la 1 Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, página 114 5 Alcaldía del 4 al 9 de noviembre de 1998 y en estas fechas el servidor público no ejecutó ningún otro acto referido con el contrato 094 de 1998. En las anteriores circunstancias, es imposible sostener que la falta se estructuró en cabeza del señor PIMENTEL SERRANO, en su condición de alcalde encargado de Leticia, toda vez que no se configuran los supuestos exigidos en la preceptiva del artículo 118 de la Ley 200 de 1995, pues no existe prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado, por el contrario está debidamente probado que el funcionario solamente estuvo encargado de la Alcaldía de Leticia por el lapso del 4 al 9 de noviembre de 1998, y solamente firmó el contrato el 3 de ese mes y año, fecha en la que al parecer se desempeñaba como Secretario de Gobierno, situación que para nada fue objeto de investigación y además durante ese lapso de tiempo no ejecutó ningún otro acto relacionado con el contrato 094 de 1998, por consiguiente se le absolverá de esta imputación.

5. Del segundo cargo Se le imputó ordenar los pagos del contrato No. 094 - 98 de noviembre 3 de 1998 por valor de $24.652.500, con el objeto de realizar trabajos de construcción de encerramiento de una escuela pública, con desvío de poder, sin que previamente

se hubiera expedido el certificado de disponibilidad presupuestal para tal efecto, violando así el artículo 71 del Decreto 111 de 1996.

6. Descargos El apoderado oficioso menciona que el contrato sí contaba con disponibilidad presupuestal, situación que pretende acreditar con lo dicho frente al texto del contrato No. 094 - 98 (folios 161 y 162 del cuaderno 1), que menciona la constancia de imputación presupuestal del contrato, remitiéndose a la documentación visible a folios 4 y siguientes ibídem, situación a la cual igualmente adhirió el implicado en su escrito visible a folios 101 y 102 del cuaderno 2.

7. Análisis jurídico probatorio y razones por las cuales se admiten los argumentos planteados en el escrito de descargos Al examinarse el texto de la cláusula tercera del contrato (folio 5 cuaderno 1), se afirma que la fuente del recurso es el programa 2300151210 artículo 1805, remodelación y construcción de escuelas, según reserva No. 36 - 98. Al observarse la documentación citada como soporte del cargo a folios 61 y 62 del cuaderno 1, se puede establecer que se trata de órdenes de pago con cargo al anticipo y saldo del valor del contrato, según la reserva No. 036.

La Delegada considera que en el presente asunto y según quedó plasmado anteriormente, efectivamente se allegó la copia de la reserva aludida bajo el No. 036 a folio 10 del cuaderno 1, la cual fue elaborada, por solicitud de la Alcaldía Municipal de Leticia el día 3 de noviembre de 1998, con ésta misma fecha (folio 10 cuaderno

1). Tal reserva no constituye la certificación de disponibilidad presupuestal, la que debe ser previa a la elaboración del contrato. Aunque se menciona el nombre genérico de reserva presupuestal, debe acotarse que los efectos del documento materia de análisis son similares al de la denominada disponibilidad presupuestal de que trata el artículo 71 del Decreto 111 de 1996. 6 Además se aclara que al describirse en la CLÁUSULA TERCERA del mismo contrato materia de cuestionamiento, que la fuente de recursos era el Programa 230015210 artículo 1805, descrito a su vez en la CLÁUSULA NOVENA como Mantenimiento, remodelación y construcción de escuelas, se plantea la posibilidad si no de desvirtuar, por lo menos de generar una duda razonable para el fallador de instancia, que lo imposibilita determinar la firmeza o no del cargo. De otra parte, aunque se especificó el rubro en las cláusulas contractuales mencionadas, a la actuación no se allegó la copia del acto administrativo respectivo que lo determinara y por lo mismo, no se puede fijar un criterio claro al respecto que permita determinar la ausencia de disponibilidad presupuestal aludida en el auto de cargos, en virtud de lo cual, esta Delegada considera exonerar de responsabilidad al implicado por este aspecto. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO. Decretar la nulidad parcial de los cargos, inclusive, únicamente lo relacionado a las imputaciones elevadas al señor JAIME ENRIQUE TORRES

BELTRÁN, quién siendo Secretario de Leticia, fue interventor del Contrato 094 del 3 de noviembre de 1998 y en consecuencia se ordena romper la unidad procesal para que separadamente el Procurador Regional del Amazonas por ser el competente, investigue la conducta en que pudo incurrir el funcionario, para lo cual se compulsarán copias de la queja del señor RICCI ALFONSO SALAZAR (fls. 2 y 3 cuaderno 1), del contrato 094-98 (fls. 4 a 8 cuaderno 1) y del informe de la visita realizada el 26 de julio de 2002, por el profesional Herney Hormiga Rengifo (fls. 150 a 165 del cuaderno 3). SEGUNDO. Absolver de los cargos formulados al señor HELVERT PIMENTEL SERRANO, en su condición Alcalde Encargado de Leticia (Amazonas) durante los días del 4 al 9 de noviembre de 1998 e identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.886.348 de Leticia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ORDENAR se notifique la presente providencia al señor JAIME ENRIQUE TORRES BELTRÁN (sobre la nulidad parcial) a quien se le enterará que contra la misma procede el recurso de reposición de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103 y 113 de la Ley 734 de 2002, lo antedicho por intermedio del Procurador Regional del Amazonas, a quién se comisiona con amplias facultades incluida la de subcomisionar.

CUARTO: Ordenar se notifique personalmente el presente fallo al señor HELBERT

PIMENTEL SERRANO, en la dirección citada a folio 102 del cuaderno 2 (Calle 55 No. 78-73, apartamento 504, teléfono 6080876), de conformidad con lo dispuesto en el artículos 101, por intermedio de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal. 7 QUINTO. Por la Secretaría de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, líbrense las comunicaciones de rigor para hacer efectivo el cumplimiento de la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado Moralidad Pública P.D Moralidad Pública 162-42971-00

JFRC/LSH/SRP

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