PGN - ORDENAMIENTO JURIDICO - Concepto o definición

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto Demanda de casación (Rad. 26.965) El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó la sentencia de condena que profirió el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso en disfavor de los procesados Nixón Alexander Cárdenas Cárdenas y Libia Patricia Ballesteros González, el primero en relación con el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, y la segunda por las conductas punibles de Falsedad en

Documento Privado y Peculado por Apropiación. El defensor de la acusada interpuso el recurso extraordinario de casación, y admitida como fue la respectiva demanda por el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal

1.- LA HIPÓTESIS DELICTIVA.

Por iniciativa de la Presidenta y Representante Legal del Concejo Municipal de Sogamoso (Boyacá), señora Libia Patricia Ballesteros González, la Junta Directiva aprobó la Resolución No. 0175 del 22 de diciembre de 1999, por medio de la cual se autorizaba a nombre del Pagador Nixón Alexander Cárdenas Cárdenas un avance por la suma de un millón de pesos destinado a la celebración de la navidad de los hijos de los funcionarios de dicha corporación edilicia.

El dinero se repartió en efectivo a los hijos de los empleados administrativos, pero también entre los hijos de los propios concejales, concretamente de los que pertenecían a la “Bancada Mayoritaria”, para lo cual se acreditó la celebración de una fiesta con certificados falsos del valor de regalos, animación del certamen y entrega de refrigerios.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Por un escrito anónimo se enteró a la autoridad de la situación y la Fiscalía Cuarta Especial declaró la apertura de investigación, a la que acumuló materialmente otras diligencias preliminares que había iniciado por los mismos hechos la Fiscalía Veintiocho Especial. 2 Vinculados mediante indagatoria como fueron Libia Patricia Ballesteros González, Presidenta del Concejo Municipal para la época de los hechos, Nixón Alexander Cárdenas Cárdenas, Pagador, Maxi Enrique Camargo Castañeda, Auxiliar Administrativo I con funciones de Almacenista, y Holman Quintero Barajas, quien supuestamente había actuado en la fiesta como animador, la situación jurídica provisional de los dos primeros se definió con detención preventiva, sin derecho a excarcelación, como presuntos responsables de los delitos de Peculado por Apropiación, Falsedad Ideológica en Documento Público y Falsedad en Documento Privado, y la del tercero también con la misma medida cautelar, por los punibles de Peculado por Extensión y Falsedad en Documento Privado, respecto de quienes solicitó la suspensión del cargo. En relación con el último, Maxi Enrique Camargo Castañeda, se abstuvo el instructor de imponer medida de aseguramiento.

Dispuso a la par la vinculación de Blanca Nelly Chaparro por el punible de Falso Testimonio, y una vez se la escuchó en indagatoria, tampoco se afectó su situación jurídica con medida de aseguramiento. También fueron vinculados mediante indagatoria cada uno de los concejales a cuyos hijos se les entregó la bonificación de cuarenta mil pesos. Posteriormente se le concedió el beneficio de la libertad provisional a Holman Quintero Barajas y la detención domiciliaria a Libia Patricia Ballesteros González y Nixón Alexander Cárdenas Cárdenas. Clausurado el ciclo averiguatorio en forma parcial respecto de estos dos últimos y provocada la ruptura de la unidad procesal cuya decisión se mantuvo en firme al resolver el instructor el recurso de reposición que en su contra interpusieron los defensores, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 10 de noviembre de 2000, por medio de la cual se los llamó a responder en juicio criminal en calidad de autores de los presuntos delitos de Peculado por Apropiación, Falsedad Ideológica en Documento Público Agravada y Falsedad en Documento Privado. Los defensores interpusieron el recurso de apelación y la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, mediante la suya del 5 de enero de 2001, únicamente en relación con el delito de Peculado por Apropiación que se había imputado a Nixón Alexander Cárdenas Cárdenas revocó la acusación y la confirmó en todo lo demás.

En firme el enjuiciatorio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso adelantó normalmente la etapa procesal del juicio y finalmente dictó la sentencia del 23 de septiembre de 2004, mediante la cual absolvió a Libia Patricia Ballesteros González del delito de Falsedad en Documento Público, y solamente la condenó en calidad de autora del delito de Peculado por Apropiación y determinadora de la conducta punible de Falsedad en Documento Privado, a las 3 penas principales de veintiocho (28) meses de prisión, multa de doscientos mil pesos ($200.000.oo) e “inhabilitación intemporal e indefinida prevista en el inciso 5º del Art. 122 de la C.N.”, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual al de la pena privativa de la libertad, y la pérdida y destitución del cargo que desempeñaba para la época de los hechos. Así mismo, absolvió a Nixón Alexander Cárdenas Cárdenas en relación con el delito de Falsedad en Documento Privado y sólo lo condenó por el punible de Falsedad Ideológica en Documento Público, a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. No hubo condena al pago de perjuicios. En virtud del recurso de apelación que interpuso la procesada, como también su defensor, el Tribunal Superior de santa Rosa de Viterbo, mediante la suya del 27

de abril de 2006, confirmó el fallo de primera instancia. Dentro del término de la ejecutoria, la misma corporación judicial, por medio de la providencia de carácter interlocutoria del 3 de noviembre de 2006 denegó la cesación de procedimiento que solicitaron el defensor y la propia procesada por prescripción de la acción penal.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, se interpone a nombre y representación de la sentenciada Libia Patricia Ballesteros González el recurso extraordinario de casación, única y exclusivamente con relación a uno de los delitos por los cuales se la condena: el Peculado por Apropiación. Con fundamento en la causal primera de casación, se alega la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 133 y 139, inciso segundo, del Decreto-Ley 100 de 1980, a consecuencia de la infracción también inmediata, por interpretación errónea de los artículos 123 y 312, inciso segundo, de la Constitución Política. Sostiene que establecido el verdadero alcance y contenido de las normas constitucionales citadas, los Concejales Municipales tienen la condición de “funcionarios públicos”, por ser servidores públicos, según lo considera se desprende de la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, a la cual apela. En virtud de lo anterior, indica que el Tribunal incurrió en error in iudicando, por falso juicio de valor sobre dichas normas, cuando partió de la hipótesis falsa de que los concejales no eran funcionarios públicos para estructurar la apropiación 4

indebida de quinientos sesenta mil pesos que se les entregó a los hijos de aquellos. En contra de lo que se concluye en la sentencia, alega que no hubo apropiación indebida en provecho propio o de terceros, porque los hijos de los concejales, en razón de la calidad de funcionarios públicos de estos, si estaban incluidos dentro de los beneficios que autorizaba la Resolución No. 0175 aprobada a iniciativa de la Presidenta por el Concejo Municipal. En punto a la trascendencia del error que denuncia, destaca que de haber reconocido el Tribunal el carácter de funcionarios públicos de los concejales, su decisión hubiera sido absolutoria o totalmente contraria a la de condena de Peculado por Apropiación, con lo cual se causó agravio injustificado a la procesada porque la pena se incrementó merced a este delito en diez meses. Pide, en consecuencia, que se case parcialmente la sentencia y se absuelva a la procesada en relación con el delito de Peculado por Apropiación.

4.- CONCEPTO.

La sentencia de primera instancia, que confirmó sin modificaciones la de segunda objeto de impugnación, impuso a la procesada la pena de dieciocho meses de prisión por el delito de Falsedad en Documento Privado, la cual incrementó en diez meses más por concurrir con ese delito contra la Fe Pública el de Peculado por Apropiación atenuado, en vista de la cuantía. La demanda acepta implícitamente la condena por el delito de Falsedad en Documento Privado y obviamente la pena de dieciocho meses que se impuso por

esa infracción, pues sólo cuestiona la validez de su incremento en diez meses, porque pone en tela de juicio la tipicidad objetiva de la conducta punible de Peculado por Apropiación atenuado que se le imputó a la procesada. En su sentir, al tener los concejales la condición de servidores públicos por pertenecer a la categoría común de las personas que ejercen una función pública, necesariamente debía concluirse que son funcionarios públicos, y por consiguiente, al resultar beneficiados los descendientes de algunos de los ediles del municipio de Sogamoso con el bono que autorizó mediante Resolución el Concejo Municipal a los hijos de los funcionarios de la corporación, ninguna apropiación indebida del patrimonio publico se presentó. El juzgador colegiado, por el contrario, encuentra que el propósito consciente de favorecer ilícitamente con el mencionado bono a personas que no tenían derecho, se pone de manifiesto por parte de la procesada, en lo fundamental, porque en ejercicio de sus funciones de Presidenta del Concejo y ordenadora del gasto, hizo caso omiso de la condición implícita en la Resolución No. 0175 del 22 de diciembre de 1999, esto es, que la asignación presupuestal debía utilizarse en la 5 celebración de la navidad de los hijos de los Funcionarios de la Corporación, exigencia que no cumplían los hijos de los concejales, al no poderse predicar de estos la categoría de “Funcionario Público”. Se limita entonces el cuestionamiento al análisis del concepto de funcionario para concretar si el razonamiento de los funcionarios de instancia les llevo a distinguir en forma extraña al texto legal entre servidor público y funcionario público, o si por

el contrario es correcto sostener que funcionario es una especie del servidor público, y por consiguiente, que la determinación impugnada se ajusta al ordenamiento jurídico. En torno al asunto resulta imperativo aclarar que, conforme a la preceptiva jurídica que gobierna la materia y a los derroteros jurisprudenciales y doctrinarios, si bien como lo afirma el libelista puede concluirse que todas las personas que de manera general ejercen una función pública establecen una relación laboral con el Estado y por consiguiente son funcionarios públicos, no puede perderse de vista que existen diversas formas de relación y consecuencialmente diferentes categorías de funcionarios públicos vinculados de una u otra manera a las ramas y órganos del Poder, que suelen clasificarse por razón de la naturaleza de la función ejecutada (con autoridad y jurisdicción, o de apoyo y colaboración); por la categoría de la entidad donde se presta el servicio ( sector central o descentralizado de la administración); o por el origen del vínculo (contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria). Efectivamente, según lo cita el recurrente, la Ley 4ª de 1913, acorde con el criterio finalista, definió a los empleados públicos como aquellos que tienen funciones administrativas, mientras que designó como trabajadores oficiales a las personas que realizan las obras públicas y actividades industriales y comerciales del Estado. Acierta también el defensor al resaltar que la mencionada Ley clasificó a los empleados públicos entre Magistrados (que ejercen jurisdicción o autoridad); simples funcionarios públicos (sin autoridad o jurisdicción); y oficiales públicos (que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar aún sin tener la calidad

de empleado). Le asiste igualmente razón cuando afirma que el Decreto 3135 de 1968 adoptó el criterio organicista para establecer que las personas vinculadas a los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública eran empleados públicos. Omitió sin embargo el Letrado referirse al tema de los miembros de las Corporaciones Públicas, que desde un comienzo suscitó dificultades para su ubicación en cualquiera de las categorías indicadas, motivo por el cual ya desde el año de 1892, mediante la Ley 41 se les dio a los miembros del Congreso de la República la condición de particulares, dado que no encajaban en los parámetros tenidos en cuenta para la clasificación tradicional de los funcionarios públicos. La mencionada normatividad, se expresó en los siguientes términos: 6 Artículo 1°: "La representación nacional que ejercen los senadores y representantes no es un empleo sino un derecho”… Se acudió entonces a una expresión que incluyera tanto a los funcionarios públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), como a los miembros de las Corporaciones Públicas y Administrativas, estableciéndose de esta forma la categoría común de servidores públicos para incorporar en ella a todas las personas que ejercen la función pública. Siguiendo dicho derrotero, el artículo 123 de la Constitución Política vigente preceptúa: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y

el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Se tiene entonces que la mencionada disposición establece que los miembros de las Corporaciones Públicas son servidores públicos, a quienes distingue de los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, clasificación con la que deja en claro que pertenecen a una de las tres especies que conforman el género servidor publico, de donde necesariamente debe concluirse que los congresistas, los diputados y los concejales, por expreso mandato de la Carta Política, no tienen la categoría de funcionarios públicos. No comparte entonces esta Agencia del Ministerio Público el criterio del defensor expuesto en el escrito de demanda acerca de que todas las personas naturales que ejercen la función pública necesariamente deben catalogarse como funcionarios Públicos, entre ellos los concejales municipales y distritales, pues parte el recurrente de un equívoco que se origina al atribuir características que no corresponden a las expresiones “Servidor Público”, que cumple aquí las veces de Género Supremo, en la medida en que se refiere al conjunto de personas que de manera general ejercen una función pública, y a la de “Funcionario Público”, que es una de las especies que forma parte del concepto general de “Servidor Público”. Engloba entonces el concepto de “Servidor Público” una serie de atributos fundamentales que pueden ser aplicados a las diversas entidades o especies, 7 pero de todas maneras cada una de estas especies mantienen disparidades entre si que impiden asimilar a un miembro de una Corporación Pública o

Administrativa, como lo son los concejales, a la categoría de funcionario público, pese a la coincidencia de algunas características entre unos y otros, pues de todas formas persisten notas que obligan a la aplicación de una diferencia. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el artículo 312 de la misma Codificación Superior niega expresamente a los concejales la calidad de empleados públicos, desvirtuando desde cualquier punto de vista la posibilidad de que su investidura implique el desempeño de empleo alguno, debido a que, como quedo visto, se catalogan únicamente como servidores, exclusivamente en orden a garantizar la aplicación de un régimen especial con ocasión de la compleja tarea que les compete desarrollar. El contenido de la mencionada disposición, es del siguiente tenor: ARTICULO 312. <Inciso 1o. modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva. La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta. Resulta imperativo concluir, entonces, que los concejales, al igual que los demás miembros de las corporaciones públicas, como lo son los congresistas y los

diputados, no tienen la calidad de funcionarios públicos, por manera que no puede predicarse en modo alguno que al expedirse la Resolución No. 0175 del 22 de diciembre de 1999 por medio de la cual se autorizó el pago de un avance para la celebración de la navidad de los hijos de los “funcionarios del Concejo” (con reunión, refrigerios y regalos), se estuviera incluyendo como destinatarios a los descendientes de los Concejales, y menos aún que se estuviera facultando a la Presidenta de la Corporación para decidir cuales de estos últimos debían o no aparecer como beneficiarios de dicha partida presupuestal. 8 De otra parte, no puede relegarse al olvido que el contenido de la Resolución No. 0175 del 22 de diciembre de 1999 en manera alguna puede interpretarse de manera aislada, sino que para su mejor comprensión debe acudirse al tenor del acto mediante el cual se liquidó el presupuesto correspondiente al Concejo Municipal de Sogamoso para la vigencia fiscal del año en que se expidió la mencionada Resolución, esto es 1999, y claramente se observa que se dispuso una asignación presupuestal de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000.oo) para el rubro de Bienestar Social, especificándose en el punto 1.2.18. de las disposiciones generales que “Bienestar Social” corresponde a una “Erogación destinada a eventos sociales, culturales y recreativos de los empleados del orden municipal, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes”. Significa lo anterior que la disponibilidad presupuestal destina al rubro de Bienestar Social, se limitaba a los “eventos sociales, culturales y recreativos de

los empleados del orden municipal”, y a dichos parámetros debía concretarse la Resolución que autorizó la ejecución del gasto, como efectivamente aconteció, toda vez que la Resolución No. 0175 del 22 de diciembre de 1999 expresamente manifestó que el avance se destinaría a la “celebración de la navidad de los hijos de los funcionarios del Concejo Municipal de Sogamoso”. Estas disposiciones generales se tratan de una serie de reglas que establecen la estructura del presupuesto municipal con la expresión de los respectivos derroteros que se deben seguir para su ejecución, motivo por el cual, para el caso en estudio, se constituyen en una genuina fuente de interpretación de la resolución expedida bajo su tutela, en la medida en que ésta no puede llegar a prescribir o a desarrollar algo que no esté previamente aprobado en el presupuesto municipal, y en consecuencia, sin necesidad de que el ejecutor de las ordenes emanadas de la Mesa Directiva o de la Presidencia del Cabildo llegara a descender a detalles técnicos de precisión muy minuciosa, ninguna dificultad encontraría para concluir que ni en el término “empleados del orden municipal” inserta en la Resolución 033 del 5 de enero de 1999 por medio de la cual se liquidó el presupuesto correspondiente al Concejo de Sogamoso para la vigencia fiscal de 1999, ni en la expresión “funcionarios del Concejo Municipal de Sogamoso” utilizada en la Resolución 0175 del 22 de diciembre del mismo año, se encontraban incluidos los Concejales de la jurisdicción municipal. Todas las personas que de manera general ejercen una función pública están sometidas en el ejercicio de sus funciones al ordenamiento jurídico, considerado

éste como un sistema integral normativo jerarquizado, por lo que su actividad debe ajustarse al mismo y ha de servir de instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado enumerados en el artículo segundo de la Constitución Política, por lo que necesariamente debe concluirse que constituye un imperativo satisfacer plenamente las exigencias legales al momento de utilizar los recursos públicos, motivo por el cual correspondía a la acusada Libia Patricia Ballesteros González en su condición de ordenadora del gasto del Concejo de Sogamoso, garantizar la utilización adecuada de los dineros destinados a la celebración de la navidad de los hijos de los funcionarios de la Corporación. 9 En definitiva, examinado el cuestionamiento en los términos consignados en el libelo, se puede advertir que en verdad dista mucho de satisfacer la exigencia de acreditar la aplicación indebida de los artículos 133 y 139, inciso segundo, del Código Penal de 1980, originada en la interpretación errónea de los artículos 123 y 312, inciso segundo, de la Constitución Política de Colombia, y en tales condiciones la carencia de razón de la inconformidad del libelista con el discernimiento del juzgador, impiden la prosperidad de su pretensión de absolución.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que se exponen para solicitar a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que NO CASE la sentencia materia de impugnación y mantenga en firme la condena por el delito de Peculado por Apropiación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C, 11 de julio de 2007