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Dependencia: Procuraduría II Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165-88301-2003

Disciplinado: William Hernán Pérez Espinel Cargo y entidad: Gobernador del Casanare Quejoso: De oficio Fecha Queja: 4 de junio de 2003

Fecha Hechos: Diciembre de 2001

Asunto: Irregularidades en las fases precontractuales de los contratos celebrados 728, 924, 480, 263, 930, 217, 018, 010, 009 y 008 de 2001.

Bogotá, D.C., 24 de agosto de 2006 Procede el Despacho a proferir el fallo de primera instancia respecto a la actuación disciplinaria adelantada en contra de WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL, en su condición de Gobernador de Casanare.

1. ANTECEDENTES 1.1. Tramite procesal Mediante providencia de 19 de enero de 2005 visible a hojas 64 a 75 del cuaderno 1, se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria contra William Hernán Pérez Espinel, gobernador del Departamento de Casanare, por presuntas irregularidades en la celebración de los pactos 728, 924, 480, 263, 930, 217, 018, 010, 009 y 008 de 2001 por violación al principio de selección objetiva esto es, que evadieron el proceso licitatorio el cual ha debido adelantarse en virtud de sus cuantías.

Notificado el implicado y practicadas las pruebas ordenadas en el proveído de apertura de investigación y evacuadas las pruebas allí ordenadas, se profirió pliego

de cargos en contra del disciplinado, providencia en la cual se le elevó la siguiente imputación: CARGO ÚNICO “En la calidad antes citada el inculpado suscribió con la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura “OEI” los convenios de Cooperación Nos. 217 de 2001, cuyo objeto fue el desarrollar los proyectos necesarios para incentivar la investigación, análisis, recuperación, registro, organización, preservación, conservación, restauración, protección, adecuación de espacios físicos, mejoramiento, infraestructura, dotación, difusión, implantación de 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre 2 redes de servicios culturales y valoración del patrimonio cultural casanareño (flio. 218 anexo 2), 018 de 2001 suscrito para el desarrollo, diseño, mantenimiento, construcción y adecuación de escenarios deportivos en el Municipio de Monterrey (flio. 234 anexo2), 010 de 2001, cuyo objeto fue el desarrollo, mantenimiento, construcción y mantenimiento de la infraestructura vial en el Departamento del Casanare (flio. 264 anexo 2), 009 de 2001 cuyo objeto fue el desarrollo, mantenimiento, construcción y mejoramiento de los servicios públicos en el departamento de Casanare (flio. 352 anexo 2) y 008 de 2001 cuyo objeto fue aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros, para el desarrollo de los siguientes programas: 1) Desarrollo, mantenimiento, construcción y mejoramiento de la infraestructura vial, de servicios públicos y saneamiento ambiental, 2) Desarrollo e

impulso de programas de fortalecimiento institucional, social, educativos y recreativos; 3) Capacitación al os beneficiarios directos de los programas a desarrollar, buscando con ello incentivar en los mismos el sentido de pertenencia y sus beneficios sociales (flio. 377 anexo 2), sin tener en cuenta que de acuerdo con lo consagrado en la Ley 30/89 este es un organismo de carácter gubernamental para la cooperación entre los países Iberoamericanos en los campos de la ciencia, la tecnología y la cultura, es decir que el campo de acción de este organismo no encaja dentro de los proyectos que se contrataron a través de los mencionados convenios, los cuales fueron básicamente de construcción obra. Así mismo se contrató sin observar el trámite previsto en el Estatuto Contractual, específicamente el señalado en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que dispone como regla general el seguimiento del proceso licitatorio para todos los contratos realizados por la entidad, principio de transparencia, mediante el cual se busca garantizar la imparcialidad, la igualdad y la escogencia objetiva del contratista”. 1.2. Descargos y alegatos de conclusión Notificado en debida forma el pliego de cargos, el acusado a través de su apoderado en escrito obrante a folios 173 - 176 del cuaderno principal, presentó sus exculpaciones, alegando en su defensa que los contratos objeto de cuestionamiento son de los denominados contratos interadministrativos y que respecto a ellos, la Ley 80 de 1993, autoriza la contratación directa y que por lo tanto una facultad legal, no puede convertirse a su vez en una causal de reproche.

De igual manera mencionó que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, autoriza la celebración de contratos de manera directa con organismos internacionales y agregó que le causa curiosidad el cuestionamiento que se le hizo a la idoneidad de la OEI, toda vez que este es un organismos internacional de carácter gubernamental para la cooperación entre los países iberoamericanos en el campo de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura en el contexto del desarrollo integral, la democracia y la integridad regional, la cual busca promover la vinculación de los planes de educación, ciencia, tecnología y cultura y los planes y procesos socioeconómicos que persiguen un desarrollo al servicio del hombre, así como una distribución equitativa de los productos culturales, tecnológicos y científicos. 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre 3 Agotadas la fase de descargos el Despacho en auto de 9 de agosto de 2005 (fls. 177) dispuso correr traslado para alegar, y en ejercicio de esa facultada la defensa, presento su alegatos los cuales obran a folios 186 – 193 del cuaderno principal, en el que la defensa expone los mismos argumentos citados en el memorial de descargos. En el escrito de alegatos la defensora de PEREZ ESPINEL, solicitó acumular estas diligencias estas diligencias al proceso 162 - 91642, que adelanta la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en el que se investigaron los convenios 008, 009, 010, 018 y 217 de diciembre de 2001, en el cual se le censuró a su defendido la suscripción de dichos actos consensúales con un

organismo internacional por cuanto dentro de su objeto no estaba el desarrollo de las actividades que comprendía el convenio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Sea lo primero señalar, que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a la garantía de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte anomalía ninguna, pues el inculpado tuvo la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas e interviniendo en forma directa.

Atinente al caudal probatorio, pertinente se torna resaltar que los medios demostrativos recaudados cumplen las formalidades exigidas para su valoración. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. 2.2. Respecto a la solicitud de acumulación elevada por la defensora de WILLIAM PEREZ ESPINEL, el Despacho encuentra que de acuerdo con el reporte arrojado por el Sistema de Gestión Disciplinaria, el cual se anexa a este cartulario (fls. 194195 del cuaderno principal), se encontró que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, bajo el radicado No. 162 - 91642, investigó las irregularidades en la celebración de los convenios interadministrativos 008, 009, 010 y 018 de 2001, suscrito con la OEI, por violación al proceso licitatorio, en el que se profirió pliego

de cargos el 25 de julio de 2005 y fallo el sancionatorio el 13 de junio de 2006, el cual se anexa al expediente a folios 197 – 213 del cuaderno principal. Atendiendo a las actuaciones surtidas en ese expediente, no es posible efectuar la acumulación solicitada por la defensa, pues conforme a lo previsto en la Guía Disciplinaria, en materia disciplinaria esta solo procede antes de proferirse pliego de cargos, y dentro del radicado adelantado por la Delegada para la Moralidad Pública, el proveído de imputaciones se profirió el 25 de julio de 2005. No obstante lo anterior, a fin de evitar duplicidad de tramites el Despacho dentro de esta providencia no habrá pronunciamiento alguno respecto a los convenios 008, 009, 010, 018 y 027, toda vez que por los mismos hechos que se investiga este Despacho, la Delegada para la Moralidad Pública ya profirió fallo de primer grado el 13 de junio de 2006, luego entonces en lo que a estos actos consensúales se atenderá a lo resuelto en aquella providencia. 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre 4 2.3. Atendiendo a lo anterior, se tiene que el pronunciamiento que continuación pasa a efectuar el Despacho recaerá sobre el convenio 217 de 2001. Al respecto recordemos que la imputación elevada consistió en la celebración del acto bilateral 217 de 2001, con la Organización de los Estados Iberoamericanos OEI, cuyo objeto fue el desarrollar los proyectos necesarios para incentivar la

investigación, análisis, recuperación, registro, organización, preservación, conservación, restauración, protección, adecuación de espacios físicos, mejoramiento, infraestructura, dotación, difusión, implantación de redes de servicios culturales y valoración del patrimonio cultural casanareño (flio. 218 anexo 2), sin tener en cuenta que de acuerdo con lo consagrado con en la Ley 30 de 1989, este es un organismo de carácter gubernamental para la cooperación entre los países iberoamericanos en los campos de la ciencia, la tecnología y la cultura es decir que en el campo de acción de este organismo no encaja el proyecto contratado a través del mencionado negocio jurídico y sin observar el tramite previsto en el Estatuto Contractual, en relación con el tramite previsto en el numeral 1, del artículo 24 de la ley 80 de 1993. 2.3.1. Lo que esta probado Atendido a la imputación elevada a WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL, de las pruebas que obran en el expediente se advierte que el disciplinado en su condición de gobernador de Casanare, suscribió el 28 de diciembre de 2001, el convenio 217 de 2001, con la OEI, el cual presentó como objeto el desarrollo de los proyectos necesarios para fomentar e incentivar la investigación recuperación, registro, organización, preservación, conservación, restauración, protección adecuación de espacios físicos, mejoramiento, infraestructura, dotación, difusión, implantación de redes de servicios culturales y valoración del patrimonio cultural Casanareño, en aras del fortalecimiento de dicho sector específicamente en lo relacionado con:

• Asistencia técnica y acompañamiento en todas las actividades a desarrollar. - Apoyo a la selección del personal idóneo para el desarrollo de los diferentes proyectos contemplados en el objeto - Apoyo para el fortalecimiento de la identidad cultural de modo que se favorezca la integración y el desarrollo de la región sobre la base de la unidad cultural. - Que el valor del mencionado contrato fue de quinientos millones de pesos (fls. 218 de anexo dos), lo cuales de conformidad con lo previsto en la cláusula cuarta del acto consensual, serían cancelados por la entidad estatal a la OEI, en un solo desembolso al perfeccionamiento del contrato.

Que de acuerdo con lo previsto en la cláusula quinta del acto consensual, el acto consensual estaba amparado con las disponibilidades presupuestales Nos. 215126 y 214953 de 28 y 14 de diciembre de 2001, respectivamente ( fls. 221 del anexo dos ). 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre 5 Que dichas disponibilidades las cuales obra a folios 120 y 121 del cuaderno principal se lee, que el rubro que el destino de dichos recursos era el estudio y diseño del centro cultural de Casanare. Que de acuerdo con lo registrado en la parte considerativa del acto consensual, este se celebró en atención a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Que el monto del presupuesto para la vigencia de 2001 fue de $355.762.210.359, de conformidad con la certificación obrante a folios 47 del cuaderno principal y de

acuerdo con lo registrado en el documento obrante a folios 95 del cuaderno principal, el monto para adelantar licitación pública iba desde la suma de $286.000.0001. Que de conformidad con el oficio de 15 de febrero de 2005 (fl. 94) firmado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación no se encontraron documentos adicionales con la celebración del citado contrato. 2.3.2. Valoración Jurídica Atendiendo las pruebas relacionadas es claro que la administración departamental representada por el disciplinado, suscribió con la OEI, el convenio interadministrativo 217 de diciembre de 2001, por valor de $500.000.000, el cual fue celebrado por de manera directa con fundamento en la disposición contenida en el artículo 13, de la ley 80 de 1993, es decir sin que se agotara ningún proceso de selección. La disposición citada en su párrafo cuarto establece que los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de créditos o celebrados con personas extranjeras de derecho público y organismos de cooperación asistencia o ayuda internacional podrán someterse a los reglamentos a de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento pago y ajustes. Es decir que para estos casos, el Estatuto Contractual, contempla una excepción a los procedimientos de selección allí previstos, como son el de la licitación pública y el de contratación directa. Sin embargo de acuerdo con las pruebas ya citadas el Despacho advierte que para este caso concreto, no era posible acudir a dicho mecanismo si se tiene en cuenta

que este no era un contrato financiado con fondos del organismo internacional, por cuanto en su cláusula cuarta se estableció que el departamento entregaría a la OEI, la suma de $500.000.000, mientras que aquella entidad solo aportaría la cooperación técnica para desarrollar el objeto contractual. De lo anterior se advierte que los recursos a invertir con ocasión al convenio se aportaron en su totalidad por la entidad estatal. Además de lo anterior se tiene que de acuerdo con el contenido de los certificados de disponibilidad presupuestal las labores a ejecutar para el desarrollo del objeto del convenio, era la terminación de la ciudadela universitaria, estudio y diseño de del centro cultural de Casanare. 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre 6 Ello implicaba la ejecución física de una obra y la elaboración de unos estudios y diseños arquitectónicos, activad que no guarda ningún tipo de relación con los objetivos y la naturaleza jurídica de la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, O.E.I. En efecto la Ley 30 de 1989, en su artículo 1º, establece que la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura “…es un Organismo Internacional de carácter gubernamental para la cooperación entre los países iberoamericanos en los campos de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura (…)”. Así las cosas se tiene que el campo de acción de la O.E.I. se circunscribe a la cooperación en gestiones relacionadas con la promoción, colaboración, cooperación, fomento, estímulo, contribución, fortalecimiento, orientación y difusión

de todas las actividades que tengan que ver con la cultura, la tecnología y la educación. Sin embargo en este caso concreto, como ya se anotó las labores a ejecutar con ocasión al referido contrato, estaban relacionados con la ejecución de obras físicas y la elaboración de unos diseños, actividades estas que no encajan en los objetivos que la naturaleza jurídica de aquella. Así las cosas se tiene que con la celebración del mencionado convenio, se desconoció la perceptiva legal contenida en el numeral 1, del artículo 24, de la Ley 80 de 1993, que dispone por regla general que la escogencia del contratista debe hacerse por licitación pública y solo para casos excepcionales se establece la contratación directa, las cuales no encajan en el caso materia de estudio, puesto que la cuantía comprometida en este acto consensual, ascendió a la suma de $500.000.000, monto que implicaba agotar el tramite licitatorio. Tampoco era posible aplicar la potestad o facultad contenida en el párrafo cuarto del artículo 13, de la Ley 80 de 1993, que implica que la celebración de contratos cofinanciados con fondos de organismos internacionales pueden someterse a los reglamentos de aquellas entidades en su formación y adjudicación, toda vez que para el convenio 217 de 28 de diciembre de 2001, los recursos fueron aportados en su totalidad por el ente territorial como se determinó en la cláusula cuarta (fls. 220 del cuaderno principal). Así las cosas, el Despacho desestima los argumentos expuestos por la defensa cuando manifiesta que el convenio en cuestión, se suscribió con base en la facultad

concedida en el inciso 4º del artículo 13 de la ley 80 de 1993, que consiste en que: ”Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimiento de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”. Olvidando que como se anotó anteriormente la citada disposición legal se deriva de un régimen especial de contratación que permite la inaplicación de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993, al establecer el sometimiento a los reglamentos de los entes citados 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre 7 en dicho inciso, en los procesos de formación y adjudicación de los contratos pero sólo cuando su suscripción se refiera a recursos provenientes de los mencionados organismos multilaterales, personas de derecho público y organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, es decir, las norma no hace alusión a los convenios que se ejecutan con dichos organismos en los que se utilizan recursos provenientes única y exclusivamente de las entidades estatales. Por lo tanto tal excepción no puede aplicarse en los contratos cuyos recursos provienen del tesoro público o del presupuesto nacional o de los entes territoriales cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos. En los casos de contratos de administración de recursos públicos que se celebren con los organismos internacionales, como lo es el convenio objeto de estudio, no puede tener aplicación la norma antes citas, por cuanto no existen recursos

foráneos, recursos pertenecientes al organismo internacional (O.E.I.), condición esencial exigida para hacer uso de la facultad extraordinaria de contratación. Por lo anterior, es claro que el implicado inobservó la perceptiva contenida en el artículo 23, de la Ley 80 de 1993, que obliga a observar los principios de transparencia y responsabilidad en las actuaciones contractuales. De igual manera se desconoció el artículo 24, de la mencionada legislación, que establece que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, y en el numeral 8, de esa disposición señala que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerá sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, estándoles también prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación. Así mismo se desconoció el artículo 25, del principio de economía, el cual en su numeral 3, señala que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados y el artículo 29 del Estatuto General de la Contratación, que establece la obligación de efectuar una selección objetiva del contratista, y en este caso, al obviar el trámite debido, descuidó el deber de efectuar una escogencia favorable a la entidad y a los fines perseguidos con los contratos, lo cual se cumple siempre y cuando se tenga la posibilidad de valorar varias opciones

que permitan escoger el ofrecimiento que favorezca los intereses de la entidad. El desconocimiento de tales postulados es atribuible a WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL, en su condición de Gobernador del departamento de Casanare, como quiera que como primera autoridad del ente territorial, tenía a su cargo la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección adelantados por el ente territorial. Así mismo se desconoció el artículo 40, numerales 1, 2, 22, de la Ley 200 de 1995, vigente en la época de los hechos en que se suscribió el convenio Nos. 217 de 2001, no se observaron las normas de regulan contratación estatal, y de acuerdo con lo numerales citados son deberes de los servidores públicos, cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, las leyes, los estatutos y reglamentos de la entidad, cumplir 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre 8 con diligencia y eficiencia el servicio que les sea encomendado y desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones del cargo. Así las cosas es claro que el implicado incurrió en falta disciplinaria por lo cual procede imponer su correspondiente sanción. 2.3.3. Calificación de la falta y grado de culpabilidad En atención a los criterios previstos en artículo 27 de la Ley 200 de 1995, que determinan la gravedad o levedad de la falta esta se calificará como GRAVE, si se tiene en cuenta que el implicado ocupaba en el departamento el mas alto cargo administrativo y como tal por disposición legal le corresponde la dirigir la actividad

contractual de la entidad y en tal condición le corresponde adelantar los procesos de selección e los contratista los cuales se encuentran plenamente regulados por el Estatuto Contractual y respecto a los cuales no le es dable a los servidores públicos acudir a interpretaciones o mecanismos para evadirlos. El grado de culpabilidad se califica como Doloso, puesto que la naturaleza jurídica de la OEI, es ampliamente conocida y el monto de la cuantía del contrato encuadraba dentro del tope que exigía agotar el procedimiento licitatorio atendido el presupuesto de la entidad para esa vigencia, circunstancia que también era conocida por el acusado como gobernador del departamento, y porque además era claro que el organismo internacional no iba a hacer ningún aporte económico con ocasión a la celebración del contrato. Con ello se demuestra que la intención del inculpado era la de evadir el proceso licitatorio acudiendo a una figura como lo era la prevista en el artículo 13, de la Ley 80 de 1993, cuando el contrato celebrado con la OEI, no se ajustaba a las condiciones que la ley contempla para su aplicación. 2.3.4. Dosimetría de la sanción El artículo 32 de la Ley 200 de 1995, señala que las faltas graves se sanciona con multa entre 11 y 90 días de salario devengado para la época de los hechos, la sanción a imponer es de multa correspondiente a sesenta (60) días de multa del sueldo devengado por el disciplinado para la época de los hechos, lo cual equivale a la suma de ocho millones ocho cientos treinta y seis mil ocho cientos pesos ($8.836.800), de conformidad con la certificación que obra a folios 86 del cuaderno

principal. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

RESUELVE:

PRIMERO: Sancionar disciplinariamente a WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL

identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.520.708 de Sogamoso, Gobernador del Departamento de Casanare, de conformidad con lo expuesto. 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre 9

SEGUNDO: Imponer como sanción multa de sesenta (60) días de sueldo devengado para al época de los hechos lo cual equivale a la suma de ocho millones ocho cientos treinta y seis mil ocho cientos pesos ($8.836.800), TERCERO: Notificar esta decisión a los implicados indicándoles que contra la misma procede el recurso de apelación en lo términos previstos en los artículos 111 y 115 del Código Disciplinario, el cual deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la ultima notificación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad.

CUARTO: En relación con los convenios 008, 009, 010, 018 y 027, a fin de evitar duplicidad de trámite por unos mismos hechos el Despacho se atendrá a lo resuelto en el fallo definitivo que se profiera dentro del radicado No. 162 – 91642, de acuerdo con las condiciones expuestas.

QUINTO: Por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, efectuar las anotaciones y comunicaciones a que haya lugar

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurado Delegado 165-88031 Fallo de primera instancia sancionatorio Martha Patricia Añez Maestre