PGN - ORGANIZACIONES SINDICALES - Pueden llegar a tener la obligación de aportar por los d

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Obligación de pagar aportes parafiscales para el cotizante 55 Afiliado Partícipe dependiente ORGANIZACIONES SINDICALES-Pueden llegar a tener la obligación de aportar por los dos cotizantes: 53 y 55 Es importante destacar que las organizaciones sindicales pueden llegar a tener la obligación de aportar por los dos cotizantes: 53 y 55, si en virtud del contrato sindical tiene afiliados partícipe y afiliados partícipe-dependiente. Esto no implica, de ninguna manera, que la organización al tener únicamente cotizante 53, deba aportar por cotizante 55, si de lo acordado con sus afiliados vinculados al contrato no se desprende para la organización obligaciones que la asimilen a un empleador. Por lo expuesto, quien introdujo la casilla para el afiliado partícipe – dependiente, fue el Ministerio de Salud y de la Protección Social y en virtud de la dependencia, quien instauró los aportes parafiscales fue el legislador (Leyes 21 de 1982, 27 de 1974 y 89 de 1988) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 21825 - 21830 Concepto 281 2018-348992 Bogotá, D.C., 26 de julio de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 11001032700020150003900/4100

Radicado: 21825 y 21830 acumulado Asunto: Nulidad parcial Oficio 201513000188981 de 11 de febrero de 2015 – Ministerio de Salud y de la

Protección Social.

Actor: ANDRES ECHEVERRY GAVIRIA y “ANESTESIAR” De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

ANTECEDENTES 1.- El ciudadano ANDRES ECHEVERRY GAVIRIA y el SINDICATO ANTIOQUEÑO DE ANESTESIOLOGIA “ANESTESIAR”, en ejercicio de la acción de nulidad, demandaron ante el Consejo de Estado la nulidad parcial del Oficio Radicado 201513000188981 de 11 de febrero de 2015, por el cual se hacen “ACLARACIONES RESOLUCION 225 de 2015”, al Operador de Información, suscrito por la Jefe de la Oficina de Tecnologías de la Información y la Comunicación OTIC. Pretenden los demandantes que se declaren nulos los apartes que a continuación

se resaltarán, relacionados con la obligación de pagar aportes parafiscales para el cotizante 55 “Afiliado Partícipe – Dependiente”, por considerar que son violatorios de los artículos 2, 13, 29, 39, 121 y 123 Inciso 2 de la Constitución Política; 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 7, 9, 14 y 15 de la Ley 21 de 1982; 2 de la Ley 27 de 1974; 1º y parágrafo de la Ley 89 de 1988. 2.- ACTO DEMANDADO: OFICIO 201513000188981 DE 2015 “[…] 3 Expediente 21825 - 21830 Tipo de cotizante 55 – Afiliado Partícipe-dependiente Primera Pregunta: Los sindicatos tiene la siguiente inquietud respecto al pago que deben realizar en el mes de febrero de 2015 acogiéndose al cambio de cotizante 55; de acuerdo a la resolución 225 en enero de 2015 pagaron con planilla Y, cotizante 53 – afiliado Partícipe y cotizaron a Salud, pensión, riesgos y CCF el período 2015-01. […] Respuesta: Si el sindicato en enero de 2015 pagó los aportes al Sistema de Seguridad Social de sus afiliados con el tipo de cotizante 53 – Afiliado Partícipe y no reportaron la novedad de retiro, deben aportar el mes de febrero de 2015 con el tipo de cotizante 53 – Afiliado partícipe reportando la novedad de retiro y aportando los 30 días. Para el mes de marzo de 2015 y si el sindicato desea aportar por sus afiliados partícipes como

dependientes lo podrá hacer utilizando el tipo de cotizante 55 –afiliado partícipe – dependiente y deberá la respectiva novedad de ingreso, para lo cual aportará por los días laborados a los sistemas de Salud, Pensión, Sobre la exclusión ARL, CCF, SENA e ICBF. […].

Segunda pregunta: La resolución 225 de 2015 en el artículo 5 define al cotizante 55 “Afiliado Partícipe-Dependiente” para el pago de aportes a la seguridad social, pero no se hace claridad si también cubre los aportes parafiscales

(SENA, ICBF y CCF). ¿Estos también se deben liquidar conforme a las reglas de los dependientes?

Respuesta: El tipo de cotizante 55 – “Afiliado Partícipe-Dependiente”, debe aportar igual que un dependiente, es decir, aportar a los sistemas de

Salud, Pensión, ARL, CCF, SENA e ICBF. […]”. Los apartes demandados son los resaltados en negrilla. Sostienen los demandantes que el acto acusado impone en forma directa un tributo al cotizante 55 “Afiliado Partícipe Dependiente”, cuando éste no es sujeto pasivo de estos aportes por lo expuesto en las Leyes 21 de 1982, 27 de 1974 y 89 de 1988, por no reunir las característica de entidad pública o empleador. El Ministerio de Salud y de la Protección Social, encuadra la relación entre el sindicato y el afiliado partícipe, producto del contrato sindical, como una relación de carácter laboral individual (empleador-trabajador), supuesto ajeno a la

naturaleza del contrato sindical. 4 Expediente 21825 - 21830 El Decreto 1429 de 2010, la Corte Constitucional y el Ministerio del Trabajo han concluido que el contrato sindical es de naturaleza colectiva laboral; que no existe subordinación, por lo que los afiliados partícipes no tienen la calidad de trabajadores, ni el sindicato la calidad de empleador, de manera que mucho menos existe una relación jurídica laboral entre ellos; que el hecho de efectuar pagos al sistema de seguridad social integral de los afiliados no crea un vínculo jurídico laboral con los afiliados partícipes; que entre el sindicato y los afiliados partícipes, no existe como tal una relación empleador-trabajador. Entonces, la organización sindical no puede hacer las veces de empleador, en consecuencia, no puede ser sujeto pasivo de dichas contribuciones. 3.- El Ministerio de Salud y Protección Social, se opone a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos: 3.1.- La Resolución 225 de 2015 habilitó otro tipo de afiliado: 55 “Afiliado Partícipe – Dependiente”, como quiera que si bien, por regla general, entre la organización sindical y los afiliados partícipes no existe subordinación durante la ejecución del contrato sindical, como acuerdo de voluntades las partes podrían pactar una cuestión distinta. De acuerdo a la naturaleza de las obligaciones determinadas en el contrato, es al aportante a quien incumbe determinar la calidad en que va a efectuar las cotizaciones (como empleador o como trabajador independiente). A través de la Resolución 2634 de 2014, el Ministerio definió la ruta operativa para

efectuar el pago de los aportes a la seguridad social en el marco del contrato sindical, incluyendo el Afiliado Partícipe (53). Sin embargo, considerando que tal como lo prevé el artículo 483 del C.S.T., el sindicato que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, se profirió la Resolución 225 de 2015 y se habilitó otro tipo de afiliado: 55 “Afiliado Partícipe-Dependiente”. El acto demando es un mecanismo operativo que no crea, modifica ni extingue ningún derecho frente al sistema de la protección social. La resolución 225 de 2015 y el oficio demandado, contemplan una situación que podría presentarse en aplicación del numeral 7º del artículo 5º del Decreto 1429 de 2010, facilitando el pago de los aportes bajo la connotación de trabajadores dependientes. Fue el legislador quien determinó que todo aquel que sea EMPLEADOR y como consecuencia de ello, liquide y pague en una nómina conceptos salariales, en los términos del C.S.T., será sujeto pasivo de dicha contribución. Conforme a nuestro ordenamiento constitucional y legal, el Ministerio con la expedición de la Resolución 225 de 2015 no genera una obligación para determinado grupo de aportantes, menos aún impone cargas parafiscales. 5 Expediente 21825 - 21830 Si la organización sindical (aportante) determina que su relación con el afiliado partícipe no está revestida de una relación laboral individual, efectuará sus

cotizaciones a través de la planilla “Y” (independientes), frente a los cuales, la normativa legal no prevé el deber de pagar contribuciones parafiscales. Entonces, no se incumplen las Leyes 21 de 1982, 27 de 1974 y 89 de 1988, pues lo que hace la Resolución 225 de 2015 es recoger el deber consagrado en dichas leyes para que en el evento de que la organización sindical y los afiliados partícipes en la ejecución de contratos sindicales y sobre la base de la autonomía de la voluntad, acuerden relaciones laborales individuales, efectúen aportes parafiscales, deber éste que en ningún momento se hará extensivo cuando el contrato sindical se rija por la regla general: la relación existente entre el sindicato y sus afiliados partícipes es de orden civil independiente. Adicionalmente, asociaciones como la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud – FEDSALUD, solicitaron la creación de un tipo de cotizante con característica de trabajador dependiente para los afiliados partícipes en ejecución del contrato sindical. El Oficio 21513000188981, sin constituir un acto administrativo propiamente dicho, se encuentra ajustado a lo dispuesto en la Resolución 225 de 2015, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas por la ley, esto es, las consagradas en el numeral 7 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y 23 del artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011, con el objeto de habilitar para el caso particular, otro tipo de afiliado (55-Afiliado Partícipe Dependiente).

Sobre la exclusión del cotizante 55, del pago de aportes parafiscales, el Tribunal Administrativo de Antioquia1 indicó que no se observa de qué manera el implementar una nueva casilla para la autoliquidación de aportes a la seguridad social y parafiscales, pueda constituir una obligación adicional para los usuarios de dichas planillas, cuando es a ellos mismos, a quienes les corresponde definir cuales casillas llenar, por qué conceptos y en qué calidad deben realizar los aportes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto, corresponde estudiar la legalidad de los apartes del Oficio 201513000188981 de 11 de febrero de 2015, por el cual la Jefe de la Oficina de Tecnologías de la Información y la Comunicación OTIC de MINSALUD, responde al Operador de Información, a título de aclaraciones de la Resolución 225 de 2015, entre otras, a preguntas relacionadas con el Tipo de Cotizante 55 – Afiliado Partícipe Dependiente, relacionados con su aporte a los sistema de salud, pensión, ARL, CCF, SENA e ICBF. 1 Radicado 05001233300020150115600 6 Expediente 21825 - 21830 Observa esta agencia del Ministerio Público que los demandantes fundamentan sus cargos de nulidad contra el oficio demandando, en la exoneración que tienen las agremiaciones sindicales de pagar los parafiscales en virtud del contrato sindical para el tipo de cotizante 53 – Afiliado Partícipe. Por lo anterior, no están llamados a prosperar los cargos por cuanto los apartes

demandados se refieren a los aportes parafiscales en virtud del contrato sindical pero para el tipo de cotizante 55 – Afiliado Partícipe Dependiente, el cual en ningún momento ha desplazado o remplazado al cotizante 53 – Afiliado Partícipe. El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 225 de 29 de enero de 2015, en el artículo 2, modificó el artículo 8 de la Resolución 1747 de 2008, para modificar la planilla E – “Planilla Empleados”, estableciendo que dicha planilla se deberá utilizar cuando paguen aportes de los tipos de cotizantes allí enumerados, dentro los cuales se encuentra el Código 55 con la Descripción: AFILIADO PARTICIPE – DEPENDIENTE, teniendo en cuenta que en algunos eventos las organizaciones sindicales pueden estipular obligaciones que le impliquen asumir la condición de empleador. Así mismo, consignó la Resolución 255 de 2015 que el Tipo de Cotizante 55 Afiliado Partícipe-dependiente, “es utilizado por el tipo de aportante 9 – “Pagador de aportes contrato sindical”, para el pago, a cargo del sindicato, de los aportes a la seguridad social de los afiliados partícipes en la ejecución de un contrato sindical, cuando por efecto de las obligaciones que haya acordado con sus propios afiliados vinculados a dicho contrato, se asimile a un empleador. El IBC mínimo es de un salario mínimo legal mensual vigente – (1smmlv).- Este tipo de cotizante solo puede ser usado en planilla tipo E – “Planilla Empleados”. (Negrillas de la Delegada).

Por tal razón, las respuestas demandadas en nulidad, se ajustan a la Resolución 255 de 2015 y no violan las normas legales y constitucionales enunciadas por los demandantes, toda vez que es en virtud del cotizante 53 – Afiliado Partícipe no le corresponde a la asociación sindical asumir el pago de aportes parafiscales y en ningún momento el oficio acusado grava con dichos aportes al referido aportante. Es importante destacar que las organizaciones sindicales pueden llegar a tener la obligación de aportar por los dos cotizantes: 53 y 55, si en virtud del contrato sindical tiene afiliados partícipe y afiliados partícipe-dependiente. Esto no implica, de ninguna manera, que la organización al tener únicamente cotizante 53, deba aportar por cotizante 55, si de lo acordado con sus afiliados vinculados al contrato no se desprende para la organización obligaciones que la asimilen a un empleador. Por lo expuesto, quien introdujo la casilla para el afiliado partícipe – dependiente, fue el Ministerio de Salud y de la Protección Social y en virtud de la dependencia, quien instauró los aportes parafiscales fue el legislador (Leyes 21 de 1982, 27 de 1974 y 89 de 1988) 7 Expediente 21825 - 21830 Así las cosas, no existe motivos para declarar la nulidad parcial del Oficio 201513000188981 de 2015. Por tal razón, la Procuraduría delegada solicita a la Honorable Sala proceder a negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Enrique Pintor