PGN - ORGANOS DE CONTROL - Normatividad

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 299 Bogotá, D.C., 3 de Diciembre de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora LIGIA LOPEZ DIAZ Referencia: 25000232700020030043301

Radicado : 14509

Asunto : Facilidad de Pago - DIAN Actor : CHARLIE BURGERS y Co. LIMITADA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls.: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 e-mail:6consejoestado@procurduria.gov.co Expediente 14509 2

I. ANTECEDENTES

1. La Administradora Especial de Impuestos de los Grandes

Contribuyentes de Bogotá D.C., Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución 138 de 28 de julio de 2000, concede a la Sociedad CHARLIE BURGERS & Co., LIMITADA, un plazo de cuarenta y ocho (48) meses, hasta el día 30

de mayo de 2004, para la cancelación de las obligaciones tributarias correspondientes a renta de los años 1197, 1998 y 1999; retención en la fuente de años 1999 y 2000; ventas de años 1998, 1999 y 2000, en cuantía de MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($1.775’940.000), más intereses de mora para un

total de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS

NOVENTA Y OCHO MIL PESOS ($2.779’398.000).

2. La Sociedad CHARLIE BURGERS y Co., LTDA., otorgó como garantía para el pago los inmuebles donde funcionan sus locales comerciales y los muebles que se encuentran en los mismos y venía cumpliendo las cuotas establecidas en la facilidad de pago pero expone que por la situación económica no tuvo dinero para cancelar algunas de las obligaciones posteriores pese a que siempre las ha declarado.

3. La sociedad solicitó reestructuración de la facilidad de pago otorgada, la cual fue negada por la Administración mediante Oficio 025886 del 29 de octubre de 2002, proferido por el Grupo de Cobranzas.

4. Mediante Resolución 811-0013 de 18 de noviembre de 2002, la

Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., dejó sin vigencia la facilidad de pago concedida, aduciendo que pese a que el contribuyente ha cumplido con las cuotas pactadas en la Expediente 14509 3 facilidad de pago, el incumplimiento de obligaciones posteriores se esgrime en causal para dejarla sin efecto.

5. La contribuyente CHARLIE BURGERS y Co., LTDA., recurrió la anterior resolución y el recurso fue resuelto a través de la Resolución 311-0004 de 23 de diciembre de 2002, que confirmó la decisión adoptada.

6. Acudió la sociedad a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones 811-0013 y 311-0004 de 18 de noviembre y 23 de diciembre de 2002, respectivamente, proferidas por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes

de Bogotá D.C., y se restableciera el derecho declarando la vigencia de la facilidad de pago concedida mediante Resolución 138 de 28 de julio de 2000. Invoca como normas violadas el artículo 363 de la Constitución Política, por vulnerar el derecho a la equidad y a la justicia tributaria; el artículo 683 del Estatuto Tributario, porque al contribuyente no se le puede exigir más que aquello que la misma ley ha querido exigirle, ni más allá de las mismas posibilidades que tiene fácticamente; el artículo 814 del estatuto Tributario, porque la Administración podía extender el tiempo de la facilidad de pago solicitada.

7. La Administración respondió la demanda y expuso que previo a la Resolución 811-0013 de 18 de noviembre de 2002, requirió al contribuyente el pago de las obligaciones incumplidas, mediante oficios números 257, 294, 139 y 118 de 27 de marzo, 30 de abril, 30 de agosto y 11 de septiembre de 2002, en su orden, sin encontrar

respuesta positiva en tal sentido; disiente de los argumentos del demandante y afirma que se aplicaron correctamente las normas señaladas como violadas y que era preciso dar cumplimiento a la exigencia legal prevista en el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, en el Expediente 14509 4 sentido de dejar sin efecto la facilidad de pago por incumplimiento de obligaciones originadas después de su notificación.

8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección “B”, por medio de la sentencia de 20 de noviembre de 2003, falla y niega las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el contenido del artículo 814-3 del Estatuto Tributario, la facilidad de pago concedida y el incumplimiento de la sociedad en cancelar en los plazos estipulados las cuotas determinadas, concluye que los actos impugnados se encuentran ajustados a la Ley.

Que con relación a la violación de los principios de equidad y justicia no se advierte su vulneración por no existir prueba que demuestre que a otra sociedad en las mismas condiciones de la accionante se le hubiere dado trato más favorable.

9. La Sociedad CHARLIE BURGERS y Co., LTDA., apela la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia el 20 de noviembre de 2003, para que se revoque y fundamenta su recurso en que el Tribunal no entendió los fundamentos de nulidad planteados y se limita a aplicar la exégesis de las competencias legales de la DIAN, sacrificando la primacía de los cometidos estatales consagrados en la ley y los principios constitucionales; que lo que se plantea es que la supremacía constitucional y los principios legales que regulan el

quehacer de las instituciones del Estado, impone a la DIAN la toma de decisiones teniendo en cuenta las especiales y particulares circunstancias que en un momento dado afectan al particular peticionario. Los citados preceptos legales y constitucionales que consagran las finalidades estatales y los principios de equidad y justicia de ninguna Expediente 14509 5 manera priorizan las formalidades o los procedimientos literales consagrados en la ley; que su alcance y contenido busca maximizar los derechos y garantías de los administrados. - Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, correspondiente a un caso en que se desconoce la verdad y fortalece el procedimiento formal en detrimento de los derechos fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa. - Argumenta que la actuación administrativa viola los principios de equidad y justicia tributaria entendidos como la aplicación de decisiones administrativas equitativas y justas frente a la situación planteada pues el incumplimiento fue generado por una situación exógena a su voluntad: recesión económica y creación del impuesto para la seguridad democrática (Decreto 1838 de 2002), lo que llevó al contribuyente a solicitar la reestructuración de la obligación. - En el fondo lo que se cuestiona es la negativa de la administración a otorgar la reestructuración, porque la Administración no usó la facultad del artículo 814 del Estatuto Tributario y declaró sin vigencia la facilidad de pago. - El uso de las facultades discrecionales que se le otorga a la administración para permitir al contribuyente en dificultades pagar sus deudas fiscales debe hacerse dentro del marco que da la Constitución y la ley, en el sentido que el sistema tributario se funda en la equidad y

la justicia. Expediente 14509 6 - La Administración desconoció el principio de equidad por cuanto en muchos casos similares la administración ha concedido la reestructuración de dichas facilidades, así como el espíritu de justicia ya que pone al contribuyente en la posición imposible de cumplir dada su situación económica. - Al contribuyente se le debe exigir en la medida de su capacidad y posibilidades y este principio no fue respetado por la Administración al hacerle exigible la deuda que quiere cumplir, por eso acude a los tribunales para que le sea garantizado su derecho a pagarla en los términos pactados en la facilidad de pago.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con relación a los puntos de inconformidad planteados por el actor en su escrito de apelación, esta agencia del Ministerio Público considera necesario hacer las siguientes precisiones: El artículo 363 de la Constitución Política, establece que “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”.

Respecto al concepto de la equidad tributaria, la Revista de Economía1 N° 17 Medellín, octubre 2003, refiere: “La equidad tributaria se entiende a la luz de dos enfoques provenientes de Adam Smith y los primeros tratadistas. De un lado, según el principio del beneficio, “cada 1 En el artículo “LA SOBRETASA AMBIENTAL AL IMPUESTO PREDIAL: UNA PROPUESTA DE ANÁLISIS DESDE LA POLÍTICA AMBIENTAL Y LA HACIENDA PUBLICA” pág. 122, hace alusión a la obra HACIENDA PUBLICA: TEORICA Y APLICADA

de Mc. Graw.Hill, quinta edición, Madrid 1992. Expediente 14509 7 contribuyente paga en función de los beneficios que recibe del gasto público” (Musgrave, 1992, p.266), y de otro, el principio de la capacidad de pago expresa que el contribuyente debe tributar tanto como ingreso tiene, lo que implica que debe existir equidad horizontal entre aquellos que poseen ingresos semejantes (y por consiguiente pagan impuestos iguales), y equidad vertical entre aquello que tienen diferentes ingresos (y por tanto pagan diferentes impuestos)”. Considera esta Procuraduría Delegada que estos principios deben observarse al momento de legislar en materia tributaria, que es precisamente donde se debe analizar y observar el principio del beneficio y el de la capacidad de pago del contribuyente y en el evento de presentarse violación a ellos con la expedición de una norma, ésta amerita ser demandada por inexequibilidad o ilegalidad, según la categoría de la misma. No es en su aplicación en forma directa, el momento para demandar por vulneración del principio de equidad los actos que en ella se fundamentan y que como en el caso que nos ocupa, sólo obedecen al cumplimiento de una ley que no ha sido cuestionada.

2. El artículo 683 del Estatuto Tributario, se refiere al ESPIRITU DE JUSTICIA en los siguientes términos: “Los funcionarios públicos con atribuciones y deberes que cumplir en relación con la liquidación y recaudo de los impuestos nacionales, deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades que son servidores públicos, que la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y que el

Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación” (lo resaltado fuera de texto). Expediente 14509 8 Se deduce de la norma citada que el espíritu de justicia está enfocado a la aplicación recta de las leyes y a que al contribuyente no se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve con las cargas públicas. En el caso que nos ocupa el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, con relación al incumplimiento de las facilidades establece: “cuando el beneficiario de una facilidad para el pago, dejare de pagar alguna de las cuotas o incumpliere el pago de cualquiera otra obligación tributaria surgida con posterioridad a la motivación de la misma, el administrador de impuestos o el subdirector de cobranzas, según el caso, mediante resolución, podrá dejar sin efecto la facilidad para el pago, declarando sin vigencia el plazo concedido...” (Se resalta). Adicionalmente, en el Artículo Sexto de la Resolución 138 de 28 de julio de 2000, por la cual se concedió la facilidad de pago a la demandante, se estableció: “En caso de incumplimiento de alguna de las cláusulas o cuotas de la presente facilidad de pago, así como de las obligaciones fiscales generadas con posterioridad por cualquier concepto de impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se dará por terminada dicha facilidad de conformidad con el artículo 814-3 del Estatuto Tributario” (lo resaltado

fuera de texto). Así las cosas, si bien es cierto que el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, da la posibilidad o facultad a la Administración para tomar la decisión de declarar sin vigencia el plazo otorgado, también lo es que la Administración en la resolución que concedió la facilidad de pago, dejó consignada su intención de hacerlo, en caso de incumplimiento; Expediente 14509 9 convirtiéndose así en obligación condicionada al pago oportuno de los instalamentos pactados con la DIAN. Por lo tanto, es válida la actuación de la administración, pues obedece al cumplimiento de la condición impuesta en el artículo sexto de la Resolución 138 de 2000, acto administrativo no impugnado judicialmente y que por ende, produce todos los efectos legales; no se puede afirmar que con los actos demandados en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se esté vulnerando el espíritu de justicia, toda vez que se está aplicando con rectitud la norma y lo que se exige del contribuyente no va más allá de lo dispuesto por el artículo 814-3 del E.T.

3. El artículo 814 del Estatuto Tributario, con relación a las Facilidades para el Pago, dispone: “El subdirector de cobranzas y los administradores de impuestos nacionales, podrán mediante resolución conceder facilidades para el pago al deudor... hasta por cinco (5) años, para el pago de los impuestos..., así como para la cancelación de los intereses y demás sanciones a que haya lugar,...” Este artículo sirvió de fundamento a la Administración para expedir la Resolución 138 de 2000, mediante la cual concedió un plazo

prácticamente de cuatro (4) años que se encuentra dentro de los parámetros legales y, por lo tanto, no está vulnerando con su actuación el artículo 814 mencionado. Ahora bien, frente a la solicitud de una reestructuración de la deuda, la Administración fue clara al negarla porque el contribuyente se encontraba en mora y de acuerdo con la Orden Administrativa 005 de 23 de mayo de 2001 en su numeral 4.5, se exige el cumplimiento así: “Será Expediente 14509 10 condición para autorizar la ampliación, que la facilidad se esté cumpliendo tanto en lo referente al pago de las cuotas establecidas, como de las obligaciones posteriores, pues de lo contrario estaríamos frente a un incumplimiento, evento en el cual se iniciará el procedimiento para declararla sin vigencia y hacer efectivas las garantías”. Esta orden administrativa es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la administración y contiene una condición ineludible para otorgar la ampliación del plazo, cual es el cumplimiento de las obligaciones posteriores a la facilidad de pago y, en el presente caso, ese requisito no se cumple. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada concluye que las resoluciones demandadas no vulneran el principio de equidad tributaria, obedecen al espíritu de justicia en los términos del artículo 683 del Estatuto Tributario y se ajusta el plazo concedido en la facilidad a lo dispuesto en el artículo 814 del Estatuto Tributario, normas invocadas como violadas por el demandante. Por las consideraciones esbozadas, esta agencia del Ministerio Público conceptúa que la sentencia apelada debe ser confirmada.

Señores consejeros, con toda atención, LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Expediente 14509 11

L.B.S.M./C.I.M.