PGN - OTRO SI - Pronunciamiento de la corte suprema de justicia en cuanto se haya suscrito

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto sobre demanda de casación (Radicado No. 28.434) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la condena que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad contra Antonio Francisco Holguín Calonge1 por el delito de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales, así como la absolución dictada a favor de Rodolfo Plata Cepeda y Jorge Quintero Ortiz por igual infracción.

El defensor del primero y la Fiscalía (sólo respecto del segundo) interpusieron el recurso extraordinario de casación y admitido como fue por el Magistrado Sustanciador, sobre las demandas el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. RESEÑA FÁCTICA En diciembre de 1995 inversionistas asociados en la empresa COENERGÍA S.

A. propusieron a la Electrificadora del Atlántico S. A., E. S. P. (ELECTRANTA), la cogeneración de energía eléctrica, pero como posteriormente la Comisión Reguladora de Energía y Gas (CREG) modificó las disposiciones sobre la materia, aquellas tuvieron que constituir con sus recursos dos empresas para continuar en el empeño, TERMORÍO S. A., E. S. P., encargada de la generación, y ELECTRICOM S. A., E. S. P., dedicada a la comercialización,

mientras que a cargo de ELECTRANTA estaría la distribución. No obstante, nuevamente la CREG varío la normatividad y por tanto se hizo necesario adelantar un proceso licitatorio para adjudicar el contrato de generación de energía, tras el cual resultó favorecida TERMORÍO, siendo suscrito el convenio por Jorge Quintero Ortiz en representación de ELECTRANTA, cuya ejecución comenzaría a partir del 1º de junio de 1998. 1 Según la tarjeta de preparación de su cédula de ciudadanía, el segundo apellido es “Galonge” y no “Calonge”, sin embargo este último es el utilizado en el proceso (C fr. f. 98 C. O. No. 9). 2 De otra parte, para esa época el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía decidió privatizar algunas empresas del sector eléctrico de la Costa, entre ellas ELECTRANTA, en consecuencia ordenó el retiro de su participación en ELECTRICOM y TERMORÍO, subsistiendo el contrato, e igualmente dispuso que aquella no podía asumir obligaciones con plazo mayor a seis meses. Una vez el gerente de ELECTRANTA, Antonio Francisco Holguín Calonge, informó de esa situación a la Junta Directiva, el 15 de enero de 1998 suscribió sin la autorización de ésta y con el representante legal de TERMORÍO, Rodolfo Plata Cepeda, un otrosí a dicho contrato, con fundamento en el cual la citada electrificadora se comprometía, entre otras cosas, a no vender sus activos en una cantidad que comprometiera su existencia. Al tiempo ELECTRANTA, también por medio de su gerente y previa licitación,

constituyó un encargo fiduciario porque debido al eventual retiro de su participación en TERMORÍO, esta última requería asegurar que de los ingresos por distribución se le pagara la generación para no ver en peligro su inversión.

2. SINOPSIS PROCESAL Con fundamento en esos hechos la Unidad Nacional de Fiscalías de Delitos contra la Administración Pública decretó la apertura formal de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a Antonio Francisco Holguín Calonge, Rodolfo Plata Cepeda y Jorge Quintero Ortiz, a quienes resolvió su situación jurídica provisional con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, pero se la sustituyó por la domiciliaria, por el delito de

Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales. Desatada la apelación contra esa determinación y agotado el ciclo instructivo, se dispuso su cierre y calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación del 22 de diciembre de 2000 contra los citados por el delito por el que se los aseguró y como en efecto se impugnó, el 15 de junio de 2001 la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Bogotá le impartió confirmación. La etapa procesal de la causa la adelantó normalmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla y tras admitir la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre de ELECTRANTA y disponer la vinculación como tercero civilmente responsable de TERMORÍO, profirió la sentencia del 2 de diciembre de 2004 y condenó a Antonio Francisco Holguín Calonge por el delito que fue acusado y le impuso la pena principal de cinco (5) años de prisión

y multa de “VEINTE (30) (sic) salarios mínimos legales mensuales”, así como la accesoria de “INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por el mismo tiempo de la de PRISIÓN” . 3 Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y lo obligó a pagar por concepto de perjuicios, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto que absolvió a Rodolfo Plata Cepeda y Jorge Quintero Ortiz. En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla conoció de dicha determinación y con la suya del 13 de abril de 2007 la confirmó en todas sus partes.

3. LAS DEMANDAS Contra la expresada Sentencia de segunda instancia la Fiscalía General de la Nación postula un solo cargo a través del cual alega en relación con la responsabilidad del procesado Rodolfo Plata Cepeda errores de apreciación probatoria a lo cual se opone su defensor, y en representación de Antonio Francisco Holguín Calonge se proponen cinco censuras, una discute la violación mediata de la ley de carácter sustancial y las restantes su desconocimiento directo, y ambas demandas piden casar el fallo conforme los intereses que representan. 3.1. Demanda de la Fiscalía General de la Nación Cargo Único (violación indirecta) Acusa la sentencia de haber incurrido en la infracción mediata de una norma de derecho de carácter sustancial por error de hecho en la modalidad de falso

raciocinio, lo cual dice condujo a la exclusión evidente del artículo 410 del Código Penal, pues al valorar la prueba no se tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 232, 233, 237, 238, 277 y 284 a 287 de la Ley 600 de 2000. Una vez explica el alcance de la modalidad del error de hecho mencionado, con apoyo en criterio de autoridad sostiene que “cuando el error corresponde al proceso de inferencia lógica, se entiende que el censor aceptó la validez del medio de prueba que acreditó el hecho indicante y debe proceder entonces a demostrar que el juzgador se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia con señalamiento preciso del contenido quebrantado u omitido así como de su correcto entendimiento u operatividad”1. Afirma que el Tribunal de manera confusa expresó que si bien las Sentencias C-286 de 1996 y C563 de 1998 de la Corte Constitucional mantuvieron el carácter transitorio de servidores públicos para los particulares que celebren 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de agosto de 2003, M. P. Eva Marina Pulido de Barón, Radicado No. 15.788. 4 contratos con el Estado conforme a las Leyes 80 de 1993 y 190 de 1995; y que a su vez se presentan excepciones como la dispuesta en la Ley 142 de 1994, dado que en este “evento tampoco tuvo lugar la ejecución del contrato” y el artículo 410 del actual Código Penal eliminó del tipo allí contenido el ingrediente normativo “con el propósito de obtener provecho para sí, para el contratista o

para un tercero, tramite el contrato sin la observancia de los requisitos legales” del anterior estatuto sobre la materia, esto no quiere decir que si se presenta se descarte la existencia de la conducta punible en cuestión. Y prosigue el Juez Colegiado, “pero sí puede entenderse que el actuar del contratista es independiente del contratante”, pues “en algunos casos puede tenerse como regímenes análogos para ambas figuras contractuales y en otros casos bien puede distinguir en el sentido de que cada uno cumple un rol diferente para efecto del desarrollo de la contratación pública o estatal por lo que entonces vale concluir que la responsabilidad de PLATA CEPEDA no podía deducirse en el simple plano de la hipótesis, como parece pretenderlo la parte civil, sino que hubiese sido necesario acreditarla al punto de la certeza de su responsabilidad, carácter que no logra alcanzar los términos de la imputación en contra del procesado, por lo tanto refulge su absolución”1. Al paso el actor aduce que a pesar de haberle deducido responsabilidad penal a Antonio Francisco Holguín Calonge por haber celebrado el otrosí, el Juez Colegiado “erróneamente separa la suerte jurídica del señor Plata”, desconociendo que “en condiciones jurídicas normales debería producirse el mismo resultado, esto es, debió ser condenado también”. Según dice, la absolución de Rodolfo Plata Cepeda devino por el error del Juzgador “al excluirlo del juicio de valor que hizo en contra del señor Holguín, pues es evidente que en la corrupción administrativa debe atacar el Estado el círculo perverso entre particular y servidor público”.

Agrega que si la argumentación del Tribunal apuntó a demostrar que ELECTRANTA se había perjudicado en sus intereses económicos por el delito cometido por Antonio Francisco Holguín Calonge, es “evidente, conforme a las reglas de la experiencia, … que de manera contraria o inversamente directa la empresa contratista TERMORÍO resultaba favorecida, es decir, el perjuicio económico de ELECTRANTA determinaba el bienestar económico o ganancias de esa índole en la empresa contratista TERMORÍO, pues sencillamente no se podía escindir una situación de la otra”. Reprocha por tanto la candidez del Juez Colegiado porque a pesar de deducir juicio de reproche contra Antonio Francisco Holguín Calonge, “asombrosamente” justificó la conducta de Rodolfo Plata Cepeda bajo el supuesto de que estaba defendiendo los intereses de una empresa particular, conclusión que “constituye una seria afrenta a los principios de la lógica jurídica y material”. 1 Subraya en el original de la demanda. 5 Con fundamento en esta conclusión censura al Tribunal porque el contratista se benefició a causa del punible cometido por el funcionario al servicio de ELECTRANTA, por ende estima que de acuerdo a los “principios de lógica jurídica y material, era apenas evidente comprender que en esa clase de contrataciones, cuando se presentan actos de corrupción a expensas del sector público, son los intereses particulares los que salen favorecidos”, en consecuencia el delito es imputable a ambos procesados. Expresa que sería “exótico” defender la postura según la cual Rodolfo Plata

Cepeda era impulsado a sacar adelante el interés patrimonial que representaba, por cuanto con ello “las normas que castigan al contratista particular serían derogadas de un plumazo”. De otro lado, sostiene que la conclusión del Tribunal acerca de que el procesado carecía de la condición de servidor público es errada, por cuanto no solo interpretó equivocadamente las sentencias de la Corte Constitucional C286 de 1996 y C-563 de 1998, sino la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que deja en claro que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 estaba y está vigente, así que tras recordar en extenso su decisión del 9 de mayo de 2007, concluye que el acusado sí ostentaba esa calidad. En su sentir, el Juzgador Plural incurrió en “errónea inferencia con relación a las sentencias mencionadas de la Corte Constitucional y respecto a las providencias de la Corte Suprema de Justicia con radicaciones 19.562 y 19.695 igualmente citadas”, por lo cual por este conducto también se desconoció la sana crítica. Finalmente, una vez recuerda el contenido del salvamente de voto que se inclina por deducirle responsabilidad penal a Rodolfo Plata Cepeda y le atribuye la condición de servidor público, pide se case la sentencia y profiera fallo de condena en su contra. 3.2. Demanda presentada a nombre de Antonio Francisco Holguín Calonge Postula cinco censuras, una de ellas pregona la violación indirecta de una norma de derecho de carácter sustancial y las restantes su desconocimiento inmediato. 3.2.1. Primer Cargo (violación directa)

Acusa la sentencia de haber incurrido en la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 410 del Código Penal vigente), por cuanto la conducta atribuida a Antonio Francisco Holguín Calonge es atípica. 6 Aduce que los hechos declarados en el fallo señalan que el procesado en ejercicio del cargo de gerente de ELECTRANTA suscribió con el representante legal de TERMORÍO un otrosí que adicionó el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997 celebrado previamente entre estas partes con la observancia plena de los requisitos legales, por tanto estima que la suscripción de ese nuevo documento no se adecua a ninguno de los verbos rectores contenidos en el artículo 146 (hoy artículo 410), por cuanto no se corresponde con la tramitación, celebración o liquidación del referido contrato. Expresa entonces que las sentencias de primera y segunda instancia pusieron de manifiesto el cumplimiento de la totalidad de las normas constitucionales y legales durante el “trámite” del citado contrato hasta llegar a su adjudicación, situación que por igual se dedujo en relación con su “celebración”, por tanto es claro que sobre estos verbos no se configuró delito alguno, además, respecto de la “liquidación del contrato” tampoco ha podido darse la infracción por elemental sustracción de materia. Afirma, que como la conducta atribuida al procesado hace relación al otrosí del contrato cuando este ya había superado su tramitación y celebración y a su vez estaba en ejecución mas no se había liquidado, resulta evidente que para que una conducta se adecue a un tipo es preciso comparar los distintos elementos de este (sujetos, verbos rectores, objeto material y jurídico, ingrediente

normativos —jurídicos y extrajurídicos—). Con ese propósito afirma que en la sentencia se expresó lo relativo al sujeto activo, la adecuación objetiva de la conducta, pero solo en relación con los verbos rectores “tramitar” y “celebrar”, luego se prosiguió con los elementos normativos que hacen al tipo penal en cuestión uno de los llamados en blanco y finalmente se arribó a la conclusión de que frente a esos verbos había absolución. No obstante, recalca que respecto del otrosí suscrito meses después de tramitado y celebrado aquel contrato, el cual reitera estaba en ejecución según lo reconoce el Tribunal, no obran en el fallo expresiones sobre cómo se adecua a uno de los verbos rectores del tipo penal en cuestión, pues solo se dice que “con relación a los argumentos expuestos por parte el apoderado del procesado ANTONIO HOLGUÍN CALONGE en el aspecto a que la conducta del sindicado es atípica puesto que el “Otro sí” no era un contrato, al respecto la Sala considera que los argumentos de este apoderado no son válidos puesto que el plurimentado “Otro sí” hace parte integral del contrato AL-19 del 20 de junio de 1997, y no pueden ser separados uno del otro y más si se tiene en cuenta que este “Otro sí” modificó la esencia del contrato” . Estima el actor que el Tribunal al razonar así violó el principio de tipicidad porque extendió el alcance del verbo “celebrar”, lo cual fundó en dos consideraciones irrelevantes: la primera, que el otrosí que adiciona el contrato forma parte de él cuando es suscrito en la fase de su ejecución, situación que carece de connotación para la adecuación típica en cuestión por cuanto ello

ocurrió después de su celebración, pero además, el otrosí es conceptualmente 7 distinto porque recae sobre un contrato, el cual respecto del concreto particular observó todos los requisitos legales. La segunda, “porque el Tribunal, sin motivación alguna, pero como un intento de hacer parecer contrato lo que no es, da por sentado que el contenido del OTROSÍ modifica la esencia, cuando en realidad se trata pura y simplemente de una compraventa en la modalidad de suministro continuo de energía eléctrica, por precio definido y durante un plazo determinado,… elementos esenciales a los cuales el OTROSÍ ni siquiera se refiere marginalmente”. Agrega que la conducta bajo examen también es atípica porque el Juez Plural al analizar la adecuación de la conducta frente al tipo penal bajo examen, sostuvo que no era aplicable la Ley 80 de 1993 al contrato, estatuto en el cual precisamente se delimitan “la fases en las que se descompone el proceso de contratación estatal y permite interpretar y diferenciar los verbos rectores “tramitación”, “celebración” y “liquidación”, contexto en el que el OTROSÍ queda definitivamente por fuera de ellos”. Por tanto, considera que si bien en los contratos privados solo es relevante su celebración, “la extensión del tipo penal a la tramitación deriva de los criterios jurisprudenciales integradores de los principios de la función pública, pero respectando siempre el principio de tipicidad estricta en los procesos de adecuación típica a los verbos rectores”. Aduce que la sentencia incluso desconoció el criterio de autoridad según el cual “el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales por su

parte encuentra realización cuando se tramita, celebra o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiera previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del contrato, pues de la celebración del contrato hace un salto a la fase de la liquidación…”1. Así las cosas, concluye que como el contrato se tramitó y celebró con apego a los requisitos legales esenciales según lo admitió el Tribunal, y conforme lo expresa el pronunciamiento que se acaba de recordar, el legislador pasó de la fase de la celebración a la de la liquidación y aquí el otrosí es posterior a la primera y anterior a la segunda de ellas, pues en concreto se suscribió cuando el contrato estaba en ejecución por parte del contratista, es claro que la conducta realizada por el procesado no se adecua a ninguno de los verbos rectores del tipo penal indebidamente aplicado. En consecuencia, pie se case el fallo y absuelva al inculpado por atipicidad de su comportamiento. 3.2.2. Segundo Cargo (violación directa) 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 20 de mayo de 2003, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, Radicado No. 14.699. 8 Acusa la sentencia de haber incurrido en la “interpretación errónea” del elemento normativo “REQUISITO LEGAL ESENCIAL” contenido en el tipo penal previsto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, pues se le dio un alcance que no posee, lo cual condujo a la aplicación indebida de la norma en cita.

Sostiene que al procesado se le dedujo responsabilidad penal porque el 15 de enero de 1998 suscribió un otrosí sobre el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997 sin la autorización previa de la Junta Directiva de ELECTRANTA, pues según el Tribunal había recibido instrucciones en ese sentido por el Gobierno Nacional, pero también porque su conducta contrariaba la política de privatización igualmente fijada por éste, o finalmente, por cuanto resultaba inconveniente para los intereses de la electrificadora, así que por estas razones el inculpado se había extralimitado en sus funciones, no obstante, agrega el actor, aquellos estatutos, algunos conceptos y el laudo arbitral señalaron que el acusado en su condición de gerente de esa empresa no estaba obligado a someter a aprobación el otrosí. Advierte que a pesar de que el fallo precisó que el tipo penal en cuestión es de aquellos denominados “en blanco” y por tanto solo puede ser “llenado” con fundamento en los requisitos esenciales definidos expresamente por el legislador, pues al respecto allí se afirmó que para la configuración del “tipo penal de celebración indebida de contratos sin el lleno de los requisitos legales se requiere que se omita alguno o algunos de los llamados requisitos esenciales, dentro de los que no se encuentran incluidos ni las resoluciones de la CREG, ni las directrices ministeriales”, y a ello se suma que al contrato y al otrosí no les era aplicable la Ley 80 de 1993; resulta abiertamente contradictorio que luego el tribunal eleve a requisito esencial para efectos de la adecuación típica una obligación inexistente en la constitución, la ley o los estatutos, como

la de someter a aprobación previa de la Junta Directiva el otrosí. Apoyado en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia recuerda entonces en relación con los tipos penales en blanco, que en ellos se debe distinguir “entre el núcleo esencial y el complemento” y que en este sentido “tanto el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta)”1. Añade que la misma Corporación ha sostenido que el tipo penal de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales ha sido integrado con los principios contenidos en la Ley 80 de 1993 al entender que allí se consignan los requisitos legales esenciales de la contratación estatal, sin embargo, en el sub judice el propio Juez Colegiado afirmó que tal estatuto no era aplicable por cuanto el contrato de marras se regía en su totalidad por las reglas del derecho privado, de donde se sigue que no se sabe cómo llenó el tipo en cuestión, pero además, tampoco lo hizo con fundamento en los Códigos Civil o de Comercio. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de diciembre de 2005, M. P. Eva Marina Pulido de Barón, Radicado No. 23.899. 9 Resume el actor que lo hizo (i) apoyado en los estatutos de ELECTRANTA, sin embargo repone que estos no son una norma legal y por tanto de ellos no podía extraerse un “requisito legal esencial” y menos aún porque estimó que de estos no surgía la obligación para el gerente de someter a aprobación el otrosí, así que su contradicción es evidente; (ii) también lo hizo del plan de privatización

del Gobierno Nacional, el cual de existir no constituye norma jurídica alguna, ni siquiera reglamentaria, como para deducir de allí un requisito legal esencial con el cual se integre el tipo penal; adicionalmente menciona que (iii) acudió a las instrucciones impartidas por el Gobierno Nacional a través del Ministro de Minas y Energía, las cuales por igual no pueden ser calificadas como norma jurídica; y finalmente dice que echó mano de (iv) la conveniencia del otrosí, con lo cual el Juzgador eleva a la categoría de requisito legal esencial su particular opinión. Así las cosas, el actor concluye que lo que en principio pudiera considerarse como valoraciones probatorias en realidad se trata de un error de derecho. Aduce que tal yerro no se subsanó al citar algunas normas de carácter constitucional porque de las transcritas por el Tribunal no se deducen directa e inequívocamente requisitos legales esenciales, pues es obvio entender que la “función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”, además, no debe perderse de vista que esa “función” se desarrolla de acuerdo con los principios y en las condiciones establecidas en la ley. Sostiene que tampoco era suficiente mencionar los deberes generales consagrados en el artículo 6º de la Carta Política para los particulares y los servidores públicos, porque en relación con el tipo penal en cuestión se requiere un referente claro e inequívoco contenido en la Constitución o la ley. Concluye entonces que jamás unos estatutos —que incluso no consagraban la

obligación que supuestamente se incumplió—, o una instrucciones o plan de privatización, ni menos una extralimitación de funciones —porque para ello se requiere de su determinación previa— sirven para llenar el referido tipo penal, más aún, cuando los propios estatutos de ELECTRANTA no sometían a autorización previa de su Junta Directiva el otrosí, así que en concepto del actor la descripción típica se integró con una norma que señala lo contrario. Añade por tanto que la condena se fundó en un error de derecho al considerar que el tipo penal en blanco de Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales se llenaba en relación con la expresión “sin observancia de los requisitos legales esenciales” con normas que no tienen rango legal, por lo cual la conducta es atípica y por ende es claro que se aplicó indebidamente el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980. Así las cosas, solicita se case la sentencia y que en su reemplazo se dicte una de carácter absolutorio a favor del procesado. 10 3.2.3. Tercer Cargo (violación directa) Acusa la sentencia de incurrir en la aplicación indebida del artículo 36 del Decreto Ley 100 de 1980 y en razón de ello haber caído en el mismo concepto de violación frente al artículo 146 ibídem. Expresa que el Tribunal en relación con la tipificación subjetiva de la conducta endilgada al procesado de forma “confusa” se inclinó por el “dolo indirecto” definido en el artículo 22 del Código Penal vigente, por lo cual el impugnante denuncia que por esta vía se cometió un primer error al suponer que la

imputación subjetiva no debía definirse inequívocamente en el fallo, pues no se aclaró si se trataba de dolo directo o dolo eventual. A su vez indica que un segundo error surgió al fundamentar el dolo indirecto, por cuanto se lo hizo con expresiones propias del delito imprudente, pues el Juez Colegiado afirmó que el procesado “violó el mínimo deber de cuidado exigible del administrador público”, o “este procesado debió haber previsto por lo menos que se transgredía un orden integral y reglamentario con los términos el otrosí”, expresiones que según el demandante no son marginales o descontextualizadas sino que constituyen la esencia de la imputación subjetiva del comportamiento y por tanto de ser congruentes debieron conducir a la absolución del acusado porque la infracción deducida no admite la modalidad culposa. Adicionalmente, pone de manifiesto que el Juzgador ha debido decidirse por alguna de las modalidades de dolo indirecto, es decir, si la prevista en el Código Penal de 1980, es decir, suponer que el procesado aceptó el resultado antijurídico habiéndolo previsto como posible, o si lo previó como probable pero dejó su producción librada al azar, y de ser así, cuál sería el sustento para aplicar retroactivamente la Ley 599 de 2000. Al margen de lo anterior el censor por igual señala que si se pregona del procesado haber “omitido unos mínimos deberes de cuidado exigibles” y a su vez que “debió haber previsto por lo menos que se transgredía un orden legal y reglamentario”, es decir que debiendo prever el resultado no lo hizo, ello es

propio de la “culpa sin representación”, situación a la cual se suma que también se sostuvo contradictoriamente, que o bien aceptó el resultado como posible habiéndolo previsto o que lo dejó librado al azar. Anota que el error aumenta si se repara que el tipo penal contenido en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 incluye un ingrediente subjetivo consistente “en obtener provecho para sí, para el contratista o para un tercero”, de donde se sigue que la equivocación del Tribunal no se limita a la selección de la modalidad del dolo sino que de contera por esta vía se llega a la aplicación indebida de la norma en cita por cuanto ese delito no admite dolo eventual dado que requiere un “propósito” que solo puede estar presente 11 directamente y jamás aceptado eventualmente como posibilidad o estar librado al azar. En este sentido sostiene que ontológicamente no es posible actuar con el propósito de favorecerse a sí mismo, al contratista o a un tercero, pero sin intención sino con dolo eventual, por tanto, como al procesado se le atribuyó “haber actuado bajo cualquiera de las modalidades de dolo eventual… su conducta no puede ser típica ni dolosa por ausencia del ingrediente requerido en el tipo penal aplicado”. En consecuencia, señala que es evidente la aplicación indebida de los artículos 36 y 146 del Código Penal de 1980, “tanto por atipicidad relativa al ingrediente subjetivo que no se configura en la conducta, como por atipicidad subjetiva por ausencia de dolo”. Por lo anterior pide se case la sentencia y absuelva al procesado. 3.2.4. Cuarto Cargo (violación indirecta)

Acusa la sentencia de incurrir en error de hecho en la modalidad de falso raciocinio lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 36 del Decreto Ley 100 de 1980 y de paso al mismo concepto de violación frente al artículo 146 ibídem. Señala que el Juez Plural dedujo al procesado la tipicidad subjetiva bajo la modalidad de dolo eventual fundado en prueba indirecta cuyo hecho indicador se demuestra con el otrosí al contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, el cual dice fue valorado como inconveniente o desproporcionado, no fue sometido por el procesado a la aprobación previa de la Junta Directiva de ELECTRANTA, quien a su vez actuó en contravía de las instrucciones del Gobierno Nacional y además con aquel se contrarió la política de privatización. Afirma que de lo anterior se dedujo que el inculpado era conocedor de sus deberes al suscribir el documento y por tanto había actuado con dolo eventual para favorecer exclusivamente al contratista, a partir de lo cual se entendió configurado el ingrediente subjetivo que integra el tipo penal previsto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980. Anota que a su vez el mismo Tribunal sostuvo sobre la conducta del acusado, que “el proceso precontractual y la posterior firma del convenio o contrato se realizó siguiendo los parámetros que para tal efecto expide la CREG y los que se encuentran consignados en el manual de contratación de ELECTRANTA”, conclusión a la que también llegó el Juzgado y por tanto se descartó la presencia de dolo. Expresa por tanto que se produjo un error en relación con