PGN - PACTO ARBITRAL - En la modalidad de cláusula compromisoria

CONTROL JURISDICCIONAL-Actos de cumplimiento o ejecución de sentencias judiciales/ CONTROL JURISDICCIONAL-Según jurisprudencia del Consejo de Estado Los actos de cumplimiento o ejecución de sentencias judiciales, naturaleza que tiene el laudo arbitral, en principio, no son objeto de control jurisdiccional PACTO ARBITRAL-En la modalidad de cláusula compromisoria El recurrente presenta como argumento fundamental que los actos son demandables pues los co-contratantes habían suscrito pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria y por ello para liquidar el contrato debió acudirse a un tribunal de arbitramento, pero, en concepto del Ministerio Público, no es esa la razón para que las resoluciones del alcalde de Cali sean objeto de control jurisdiccional. TERMINACIÓN DEL CONTRATO-Elementos/CONTROL JURISDICCIONAL-De los actos demandados En primer lugar se advierte que el artículo 45 de la ley 80 dispone: En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. No obstante que en el laudo se dispuso que el alcalde actuara conforme a los términos de esta norma, en las resoluciones acusadas no se ordenó la liquidación sino que unilateralmente liquidó el contrato, actuación por fuera de la decisión arbitral. Al liquidar el contrato ordenó que la Unión Temporal efectuara el reintegro de una suma de dinero al Municipio, como resultado de un estudio jurídico y fáctico -que llevó a

cuantificar una suma de dinero-, que no estaba contenido en el laudo arbitral, lo cual resulta aún más evidente porque las consideraciones de los actos administrativos no se limitan a las expuestas por el tribunal de arbitramento sino también a la sentencia de 15 de octubre de 2005 expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en acción popular. Las resoluciones no constituyen un simple acto de ejecución que se limitara a cumplir el contenido de una decisión, en tanto que prima facie se observa divergencia en el contenido que desvirtúa la naturaleza de simple acto de ejecución, pues se dispuso que ordenara la liquidación y en su lugar la administración municipal procedió a liquidar unilateralmente el contrato. A más de ello debe resaltarse que la administración municipal señaló la procedencia de los recursos en vía gubernativa contra la resolución que dio por terminado y liquidó el contrato declarado nulo. Así las cosas, con independencia de la prosperidad de las pretensiones, en criterio del Ministerio público habría de concluirse que los actos acusados si son objeto de control jurisdiccional y por tanto contra ellos podía interponerse la acción contractual.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01)

CONCEPTO DE AUTO No. 029/ 2011

Bogotá, D.C., 4 de octubre de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 41.751 (760012331000 2010 02028 01)

CONTRACTUAL APELACIÓN DE AUTO

ACTOR: UNIÓN TEMPORAL DE RECURSOS URBANOS UTARU DEMANDADO: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de 23 de septiembre de 2011, notificado personalmente el 29 de septiembre del año en curso, solicita que se revoque la providencia apelada y en el evento de determinar la oportunidad de la acción proceder a admitir la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. Por auto de 15 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda contractual presentada por LA UNIÓN TEMPORAL DE RECURSOS URBANOS UTARU contra el Municipio de Cali, en la que se solicitaba la nulidad de la Resolución No. A-0921 de 27 de diciembre de 2005, expedida por el alcalde de Cali “por medio de la cual se da cumplimiento al laudo arbitral y se liquida unilateralmente el contrato de concesión No. STTM-095-2000 y se dictan otras disposiciones” y de la resolución No. 4111.21.0686 de 13 de octubre de 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Sostuvo que los actos demandados se expidieron en cumplimiento de la decisión adoptada en el laudo arbitral de 31 de mayo de 2005 que declaró la nulidad del

contrato 00095 STTM de 2000, por objeto ilícito, y, en consecuencia su Otro sí y 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) acta de declaración del contrato, sin lugar a reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas. Ordenó al alcalde de Cali obrar confirme al art. 45 de la Ley 80 de 1993, y dispuso compulsar copias al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca donde cursan demandas de nulidad contractual y popular. Afirmó que al proferir la Resolución A-0921 de 27 de diciembre de 2005, que se demanda, la administración estaba dando cumplimiento a la decisión arbitral, por ende constituye un acto de ejecución de la decisión. Como es un acto de ejecución y no contiene una orden autónoma que ponga fin a un procedimiento o actuación administrativa, no es objeto de control jurisdiccional, conforme a los arts. 50 y 135 del cca. 1.2. El recurso. La parte actora impugna la decisión para que se revoque y se proceda a admitir la demanda. Argumenta que es cierto que los actos demandados son de ejecución, pero fueron proferidos por el Municipio de forma ilegal y contrario a derecho, porque violó el art, vigésimo primero del contrato de concesión STTM-095-2000, en el cual

acordaron las partes someter a decisión de árbitros la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, clausula contractual modificada mediante documento de 26 de febrero de 2004. El Municipio de Cali omitió llamar a un Tribunal de Arbitramento en cumplimiento de lo pactado en la cláusula compromisoria y decidió liquidar unilateralmente el contrato. Además el Municipio violó el debido proceso al notificar en forma irregular los actos que se demandan, se envió a una dirección inexistente y luego se notificó por edicto, cuando procedía el emplazamiento al representante legal de la Unión temporal. Afirmó también que la cláusula compromisoria es independiente del contrato y pueden coexistir dos tribunales de arbitramento entre las mismas partes por la misma relación contractual. 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) El Juez Catorce Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de 3 de abril de 2006, revocó el fallo de tutela y tuteló el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia vulnerados por el alcalde de Cali al desconocer la cláusula compromisoria estipulada en el contrato STTM-0095 de 2000 y le ordenó al alcalde suspender el trámite de terminación y liquidación del contrato por carecer de competencia en virtud de dicha cláusula, “hasta que la

autoridad competente no decida definitivamente sobe el recurso de anulación del laudo arbitral que dio lugar a la terminación y liquidación del contrato”. La Corte Constitucional, en revisión, revocó el fallo de tutela del Juzgado Catorce y ratificó la existencia de la cláusula compromisoria. Señaló que, en sentencia 098 de 10 de diciembre de 2010, la sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca reconoció que hubo errores en el proceso de liquidación del mencionado contrato. De la misma forma hizo referencia a pronunciamientos de la Contraloría General de Cali, de 28 de mayo de 2010. Finalmente, aduce que el ente municipal había perdido competencia para continuar con la liquidación. II.- CONSIDERACIONES En concepto del Ministerio Público en el evento de establecer que la demanda se presentó antes de vencer el término de caducidad, el auto impugnado1 se deberá revocar para que en su lugar se admita la demanda y se continúe el trámite procesal. 2.1. Los actos de cumplimiento o ejecución de sentencias judiciales, naturaleza que tiene el laudo arbitral, en principio, no son objeto de control jurisdiccional. La SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 18 de febrero de 2010. Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00009-01(17258), en esa línea precisó: 1 Apelable porque pone fin al proceso art. 181 -3 cca 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) “[L]o que está claro es que los actos de ejecución, tanto de otros actos administrativos como de providencias judiciales -sentencias o conciliacionesno son susceptibles de demandarse en ejercicio de ninguna acción contenciosaconcretamente las de nulidad y restablecimiento del derecho o la de reparación directa-, salvo que contengan decisiones nuevas. El fundamento de esta idea, de origen jurisprudencial, radica en el inciso primero del artículo 135 del CCA., que establece las condiciones para demandar un acto administrativo particular, y concretamente señala que son aquellos que ponen término a una actuación administrativa. De esta forma, se excluyen los actos de trámite y los de ejecución. (…) (…) Con fundamento en esta norma, y con ayuda del art. 49 del CCA., es claro que los actos de trámite se diferencian de los actos de ejecución. No obstante, se parecen en que ninguno admite recursos en la vía gubernativa, ni demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; pero mientras que los de trámite impulsan un procedimiento administrativo –es decir, no deciden el asunto-, los de ejecución simplemente cumplen, materializan o consuman la decisión adoptada. Además, los de trámite se expiden antes del acto definitivo, mientras que los de ejecución son posteriores a este. Parte de estas distinciones se fundamentan en el

art. 49 del CCA., según el cual: “Art. 49. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.” No obstante, existe una excepción a esta regla: si el acto de ejecución agrega o decide sobre temas nuevos, es decir, no se limita a ejecutar la decisión contenida en el acto administrativo definitivo o en la providencia judicial, entonces proceden recursos en la vía gubernativa contra los aspectos nuevos, e igualmente surge la posibilidad de demandar dicho acto. Sin embargo, esto requiere otras precisiones: De un lado, la noción de “tema nuevo” -altamente problemática, porque se trata de un concepto jurídico indeterminado2-, hace referencia a que la decisión del acto de ejecución no provenga o se derive, de manera necesaria y directa, del acto que se ejecuta. Es decir, que el tema será el mismo cuando el acto de ejecución se limita a cumplir, fielmente, lo decidido en la providencia judicial o en el acto definitivo que ejecuta. Igual acontece cuando el acto de ejecución cumple lo decidido, aunque se debata algún punto menor, sin incidencia sobre la decisión. Además, el tema también es el mismo cuando el acto administrativo definitivo o la providencia judicial y el acto que los ejecuta se refieren al mismo asunto, es decir, que existe unidad temática. Por el contrario, si el acto de ejecución se refiere o toca un asunto no decidido por el acto definitivo, es evidente que la materia es nueva. 2 (pie de página de la cita) Los conceptos jurídicos indeterminados son nociones vagas, imprecisas y muy generales,

que necesitan acotarse y concretarse conceptualmente, para aplicarlas al caso específico. La mayoría tienen origen normativo, es decir, se hallan en la Constitución, la ley o en reglamentos, pero también pueden encontrarse en la jurisprudencia –como en el caso sub iudiceo hasta en la doctrina. 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) Ahora, el problema más complejo de resolver se presenta cuando el acto definitivo o la providencia judicial se refieren a un tema –es decir, lo resuelvenque, luego, el acto de ejecución conserva, pero con alteraciones en su alcance. En tal evento, corresponde al juez analizar, en cada caso, la magnitud y trascendencia de las variaciones, para definir si el punto es nuevo, pese a que la unidad temática no se rompió. Esas variaciones las debe estimar el juez del caso, para concretar si configuran una decisión distinta; teniendo en cuenta que no cualquier disputa o inconformidad en el cumplimiento de la decisión supone la introducción de un aspecto diferente. De hecho, según se indicó, para que lo sea, debe romperse la unidad temática de la providencia o acto administrativo que se hace cumplir. Esta es la regla general de valoración.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) 2.2. Caso concreto

El laudo de 31 de mayo de 2005, resolvió: PRIMERO: Declarar la nulidad absoluta del contrato No. 00095 STTM de 2000 por objeto ilícito, en consecuencia su Otrosí No. 1 de 2001 y acta de aclaración del contrato suscrita el 28 de noviembre de 2000, conforme lo ordena el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2 de la Ley 50 de 1936 que subrogo el artículo 1742 del Código Civil y el artículo 306 del C.P.C.

SEGUNDO: Sin lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato según lo consignado en la parte motiva de este laudo numerales 5 y 5.1.

TERCERO: El Representante Legal del Municipio de Cali obrará conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del Artículo 45 de la Ley 80 de 1993.” La Ley 80 dispone: ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de

la reciprocidad de que trata esta ley. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) ARTÍCULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Resolución No. A-0921 de 27 de diciembre de 2005, expedida por el alcalde de Cali “por medio de la cual se da cumplimiento al laudo arbitral y se liquida unilateralmente el contrato de concesión No. STTM-095-2000 y se dictan otras disposiciones”, proferida por el Alcalde Santiago de Cali en la que se resolvió: “ARTICULO PRIMERO: Dar por terminado el contrato STTM-095 DE 2000, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta por objeto ilícito hecha por el Tribunal de Arbitramento convocado por la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos UTARU, en cumplimiento del laudo arbitral proferido el 31 de

mayo del presente año y que se encuentra debidamente ejecutoriado “ARTÍCULO SEGUNDO: Liquidar en cumplimiento de lo ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de dicho laudo arbitral y sin lugar a prestación alguna a favor de la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos - UTARU el contrato STTM – 95 – 2000…”. “ARTICULO TERCERO: La Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos – UTARU, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecución del presente acto administrativo reintegrará al Municipio de Santiago de Cali , la suma de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.500.000.000.oo), de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta resolución”. “ARTICULO CUARTO: Comisionar a la Secretaría de Tránsito Municipal para que notifique personalmente al Dr. LUIS EDUARDO GONZÁLEZ, identificado con (…) representante legal de la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos y al Dr. RODRIGO RAMÍREZ DUQUE (…) en calidad de representante judicial de la COMPAÑÍA SE SEGUROS CÓNDOR S.A. (…) haciéndoles saber que contra el mismo sólo procede el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia de notificación que se surta según lo establecido en los artículos 44 y ss. ibídem. “ARTICULO QUINTO: Ejecutoriado el Presente acto administrativo, póngase en conocimiento de la Personería Municipal, la Contraloría Municipal, la Fiscalía

General de la Nación los hechos de que trata, para lo de sus competencias; igualmente se publicará conforme lo rodena el artículo 31 de la Ley 80 de 1993 y se comunicará a la (…) 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) “ARTÍCULO SEXTO: Hacen parte integral de este acto administrativo, el laudo arbitral del 31 de mayo de 2005, que quedó ejecutoriado el 13 de junio del mismo año, la sentencia sin número del Tribunal Contencioso Administrativo, proferida el 14 de octubre de 2005 y notificada personalmente el 16 de noviembre de 2005, y el certificado expedido por el interventor del Contrato sobre el valor que adeuda UTARU al Municipio de Santiago de Cali. ARTÍCULO SÉPTIMO. La presente resolución se expide sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar” Resolución No. 4111.21.0686 de 13 de octubre de 2006, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Unión temporal Administración de Recursos urbanos – UTARUcontra la resolución No. A-0921 de diciembre de 27 de 2005”, el alcalde de Cali resolvió: “ARTICULO PRIMERO: CONFÍRMESE la resolución No. A-0921 de diciembre 27

de 2005 “por medio de la cual se da cumplimiento al laudo arbitral y se liquida unilateralmente el contrato de concesión No. STTM-095-2000 y se dictan otras disposiciones”, por las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído, y en consecuencia: “ARTÍCULO SEGUNDO: Dese por terminado el contrato STTM-095 DE 2000, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta por objeto ilícito hecha por el Tribunal de Arbitramento convocado por la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos UTARU, en cumplimiento del laudo arbitral proferido el 31 de mayo del presente año y que se encuentra en firme. “ARTICULO TERCERO: DESE POR LIQUIDADO, el contrato en cumplimiento de lo ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la resolución No. A-0921 de diciembre 27 de 2005, esto es la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos UTARU reintegrará al Municipio de Santiago de Cali, la suma de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESEOS ($1’.500.000.oo) “ARTICULO CUARTO: Comisionar al Secretario de Tránsito Municipal para que notifique personalmente al Dr. LUIS EDUARDO GONZÁLEZ, identificado con (…) representante legal de la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos y al Dr. RODRIGO RAMÍREZ DUQUE (…) en calidad de representante judicial de la COMPAÑÍA SE SEGUROS CÓNDOR S.A. (…) haciéndoles saber que contra el mismo no procede recurso alguno” En criterio del Ministerio Público los actos demandados no constituyen un simple

acto de ejecución que se limite a cumplir el contenido de una decisión, en tanto que contiene aspectos nuevos, pues liquidó el contrato y no se limitó a ordenar la liquidación como ordena el art. 45 de la ley 80 de 1993 –cuantificando una suma que la Unión temporal debía reintegrar al Municipioy adicionalmente la misma administración le 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) concedió recurso en vía gubernativa, los cuales no proceden contra los actos de ejecución. El recurrente presenta como argumento fundamental3 que los actos son demandables pues los co-contratantes habían suscrito pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria y por ello para liquidar el contrato debió acudirse a un tribunal de arbitramento, pero, en concepto del Ministerio Público, no es esa la razón para que las resoluciones del alcalde de Cali sean objeto de control jurisdiccional. En efecto, se ordenó en el laudo, al representante legal del Municipio de Cali, dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación por lo que la Unión Temporal podía haber solicitado la suspensión del mismo cuando interpuso el recurso extraordinario de anulación (rad. 11001032600020050004700, que se declaró infundado por la Sección Tercera mediante sentencia de 3 de septiembre de 2006), tal como en su

oportunidad lo señaló la Corte Constitucional Sentencia T-1017/06 -Peticionario: Unión Temporal de Administración de Recursos Urbanos UT-ARU y Urban Resources Managment ILC Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA-, “En primer lugar, la Sala encuentra que la acusación según la cual el trámite de liquidación del contrato es arbitrario, porque deriva de un laudo que a juicio del demandante es ilegal, constituye un asunto vinculado por consecuencia con el debate que debe surtirse en el escenario del recurso de anulación. Este primer reparo del demandante depende jurídicamente de un asunto cuya competencia corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y es el relativo a si los árbitros se excedieron en sus competencias al resolver el conflicto jurídico que culminó con el laudo arbitral. En estas condiciones, la discusión acerca de si el contrato debe o no liquidarse encuentra un escenario propicio de resolución en el recurso de anulación, recurso que en términos del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 puede ejercerse por haber “recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, causal expresamente alegada por el representante judicial de la unión temporal demandante, tal como aparece en el recurso de anulación. (cuaderno 5, folio 93) En estas condiciones, la primera acusación del demandante cuenta con vías de resolución judicial propias, por lo que la tutela no es la única alternativa judicial

posible. 3 Porque también alega falta de competencia 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) (…). Por último, dado que la parte accionante sostiene que el recurso de anulación no se concede en efecto suspensivo y que por tal razón la unión temporal se enfrenta a un perjuicio irremediable que debe ser resuelto en sede de tutela, esta Sala considera pertinente advertir que de conformidad con el artículo 34 de la Ley 794 de 2003, por la cual se incluyeron algunas modificaciones al Código de Procedimiento Civil, al que se acude por remisión del último inciso del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 en asuntos contractuales del Estado, el recurso de anulación puede suspender los efectos del laudo cuando el interesado presta caución para responder por los eventuales perjuicios causados. La norma dispone lo siguiente: Ley 794 de 2003 Artículo 34. El artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, quedará así: “Artículo 331. Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida

aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta. La interposición del recurso de anulación contra un laudo arbitral, no suspende ni impide su ejecución. No obstante, el interesado podrá ofrecer caución para responder por los perjuicios que la suspensión cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el competente para conocer el recurso de anulación en el auto que avoque conocimiento, y esta deberá ser constituida dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de aquel, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez aceptada la caución, en las condiciones y términos fijados por el Tribunal, se entenderá que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad pública no habrá lugar al otorgamiento de caución.” En vista de que la disposición legal autorizaba al interesado para suspender la ejecución del laudo mientras se resolvía el recurso de anulación, era claro que los tutelantes contaban con otra vía de defensa para evitar que el Municipio de Cali adelantara el proceso de liquidación del contrato de concesión anulado por el laudo arbitral del 31 de mayo de 2005 y, evitar las consecuencias desfavorables de dicha actuación. En estas condiciones, tampoco por esta vía asiste razón a la demanda”. Como en el sub judice no se discute la legalidad del laudo, es decir, en particular no se controvierte si en el laudo se podía o no ordenar al “Representante Legal

del Municipio de Cali obrar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del Artículo 45 de la Ley 80 de 1993” -controversia que resulta propia del recurso extraordinario de anulación-, sino que se demanda la nulidad de los actos administrativos expedidos por el alcalde de Santiago de Cali, el análisis para determinar la procedencia de la acción contencioso administrativa que denomina nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual, consiste en 10 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) establecer si son simples actos de ejecución o contienen aspectos nuevos o modificar lo resuelto en la decisión arbitral. De la comparación del laudo y las resoluciones que se demandan, se infiere que éstas son pasibles de la acción contractual, porque a pesar de ser actos por medio de los cuales se da cumplimiento a una decisión arbitral contienen aspectos nuevos. En primer lugar se advierte que el artículo 45 de la ley 80 dispone: En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. No obstante que en el laudo se dispuso que el alcalde actuara conforme a los

términos de esta norma, en las resoluciones acusadas no se ordenó la liquidación sino que unilateralmente liquidó el contrato , actuación por fuera de la decisión arbitral. Al liquidar el contrato ordenó que la Unión Temporal efectuara el reintegro de una suma de dinero al Municipio, como resultado de un estudio jurídico y fáctico -que llevó a cuantificar una suma de dinero-, que no estaba contenido en el laudo arbitral, lo cual resulta aún más evidente porque las consideraciones de los actos administrativos no se limitan a las expuestas por el tribunal de arbitramento sino también a la sentencia de 15 de octubre de 2005 expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en acción popular. Las resoluciones no constituyen un simple acto de ejecución que se limitara a cumplir el contenido de una decisión, en tanto que prima facie se observa divergencia en el contenido que desvirtúa la naturaleza de simple acto de ejecución, pues se dispuso que ordenara la liquidación y en su lugar la administración municipal procedió a liquidar unilateralmente el contrato. 11 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 41.751 (760012331000 2010 02028 01) A más de ello debe resaltarse que la administración municipal señaló la procedencia de los recursos en vía gubernativa contra la resolución que dio por terminado y liquidó el contrato declarado nulo. Así las cosas, con independencia de la prosperidad de las pretensiones, en

criterio del Ministerio público habría de concluirse que los actos acusados si son objeto de control jurisdiccional y por tanto contra ellos podía interponerse la acción contractual. De otro lado se debe señalar que no es causal de nulidad las irregularidades en la notificación de las resoluciones pues los vicios por los que pue