PGN - PACTO ARBITRAL - Inexistencia

PACTO ARBITRAL-El incumplimiento de requisitos de ley lo hace inexistente/PACTO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado El pacto arbitral requiere para su existencia de la concurrencia de sus elementos esenciales, contenidos en la definición que, del arbitramento y del pacto arbitral, hizo el legislador. Y dentro de los cuales, está el objeto, el cual consiste en la decisión de someter el litigio, futuro o presente, al juzgamiento de un Tribunal de Arbitramento, conformado con sometimiento a lo previsto por la ley. Conforme a la definición que se encuentra en el artículo 115 del decreto 1818 de 1998, el arbitraje sirve para solucionar ‘un conflicto’. En desarrollo de este principio el artículo 118 dice que la cláusula compromisoria se conviene para someter a la decisión arbitral ‘las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato al cual se refiere; y el artículo 119 ordena que en el compromiso se indiquen ‘las diferencias y conflictos’ que se someten al arbitraje. Todo ello indica que el pacto arbitral se celebra en relación con diferencias actuales y ciertas cuando se trata del compromiso; o también a las que puedan presentarse y que, por tanto, no son actuales ni ciertas pero sí determinables, porque se refieren a las que sobrevengan respecto de un contrato individualizado en que se ha pactado la cláusula. De ello se desprende que no es válida la convención de arbitraje universal, es decir, la que se estipulase para resolver cualesquiera diferencias surgidos de toda relación jurídica ente determinadas personas Remitir la solución del litigio a la Ley 80 de no significa que las partes hubieran acordado

de manera indubitable que acudirían a la justicia arbitral, toda vez que en una y otra ley se regulan distintos mecanismos de solución de conflictos, por vía de autocomposición (negociación o arreglo directo) y heterocomposición (conciliación, arbitraje, proceso judicial, etc.) y no exclusivamente al arbitraje. De conformidad con el tenor literal de la cláusula no existe certeza que los contratantes decidieran excluir del conocimiento de la justicia de los jueces su eventual conflicto, para someterlo al de los árbitros. Así las cosas, no a otra conclusión se puede arribar sino a aquella según la cual la cláusula décimo segunda no contiene la voluntad inequívoca de los contratantes de someter un litigio determinable a un tribunal de arbitramento, como el único mecanismo de solución de conflictos. En ese orden de ideas no existe pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria y, por tanto, los árbitros no estaban válidamente habilitados para adelantar el trámite arbitral y proferir un laudo.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 089 / 2011

PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.194 (110010326000 2011 00003 00) Bogotá D.C., 10 de mayo de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 40.194 (11001032 6000 2011 00003 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: COLOMBIANA DE FERRETERÍAS.

DEMANDADO: ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS MINEROS DEL

CENTRO DEL CESAR.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- Ante el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Valledupar, la empresa Colombiana de Ferreterías1 demandó a la Asociación de Municipios Mineros del Centro del Cesar “ASOMINEROS” y al Departamento del Cesar2, para que se resolvieran las diferencias surgidas respecto del contrato de suministro S-001/98 de 14 de septiembre de 1998 suscrito entre la actora y ASOMINEROS, contratación que aduce surgió como consecuencia del Convenio Interadministrativo celebrado el 24 de octubre de 1996, entre el Departamento del Cesar y el Municipio de Chiriguaná con la ASOMINEROS. 1.2.- LAUDO.- (fls. 417 a 430 C. Consejo de Estado). El 14 de octubre de 2010, el Tribunal constituido para esos efectos profirió el LAUDO en el que resolvió:

1 En adelante la convocante 2 En adelante los convocados 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.194 (110010326000 2011 00003 00) “1°. No conceder las pretensiones de la demanda, dentro del proceso Arbitral promovido por COLOMBIANA DE FERRETERÍAS contra LA ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS MINEROS DEL CENTRO DEL CESAR ‘ASOMINEROS’ y el DEPARTAMENTO DEL CESAR por los motivos expuestos en la parte considerativa del laudo. 2°. Por sustracción de materia el despacho se abstiene de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por las partes convocadas. 3°. Condénase en costas a la parte convocante. (…)” La convocante solicitó aclarar, corregir y complementar el laudo (fls. 434 a 439 C Consejo de Estado). Argumentó que el art. 11 de la Ley 1395 de 2010 estaba vigente para la fecha del laudo y el laudo se apartó de ella; que el tribunal convalidó tácitamente las pruebas aportadas; que señaló que por no aportarse los originales o copias auténticas les restaba importancia probatoria aunque el art. 11 de la referida ley estaba vigente, con lo que se incurrió en violación al debido proceso consagrado en el art. 29 constitucional. Agregó que también la prueba testimonial

daba cuenta del contrato y no podía restársele credibilidad; que otras falencia probatoria fue el desconocimiento del acta de recibió final del contrato. Concluyó que el tribunal desconoció todo el acervo probatorio y pidió examinar el laudo y reconocer las pretensiones. Por auto de 22 de noviembre de 2010 el tribunal negó la solicitud. Entre otras consideraciones señaló que se allegaron copias simples, que una de manera extemporánea; que aquellas no cumplen con los requisitos del CPC en términos de la sentencia C-023 de 1998; que la ley 1395 de 2010 no es retroactiva y que el contrato y el acta de liquidación no son documentos privados sino públicos; y que las pruebas testimoniales no son idóneas para dirimir la autenticidad de un contrato por la solemnidad (fls. 455 a 457 C. Consejo de Estado). 1.3.- RECURSO DE ANULACIÓN.- COLOMBIANA DE FERRETERÍAS interpuso recurso extraordinario de anulación con fundamento en las causales 4 y 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 (fls. 476 a 478 y 492 a 505 C. Consejo de Estado). 1.4. ALEGATOS. Las convocadas no presentaron alegatos. 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.194 (110010326000 2011 00003 00)

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público solicita declarar la inexistencia del pacto arbitral. 2.1. La SECCIÓN TERCERA en providencia de 17 de marzo de 2010.

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00032-00(36537) al efectuar el estudio del pacto arbitral, precisó: 2.1 La cláusula compromisoria. (…) En cuanto a los elementos esenciales que tocan con el fondo o el contenido del pacto arbitral – en especial en la modalidad de cláusula compromisoria - la Sala mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento precisa que ellos se encuentran integrados por: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

(…). Ahora bien, la cláusula compromisoria debe contener de manera clara e inequívoca el objeto que identifica legalmente al arbitraje y que consiste en la decisión de someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato. Sin este objeto el acuerdo de voluntades no produce un pacto arbitral, éste no nace a la vida jurídica, pues el efecto principal de la cláusula arbitral consiste en sustraer del conocimiento del juez natural un litigio contractual, para someterlo al juzgamiento de la denominada justicia arbitral. Ciertamente, el arbitramento se encuentra regulado por normas imperativas que determinan sus elementos esenciales, esto es los requisitos de los cuales pende su

existencia y su validez, dentro de las cuales está a la cabeza el precitado artículo 116 de la Constitución Política que autoriza la posibilidad de que los particulares cumplan transitoriamente “la función de administrar justicia”, siempre que sean habilitados por las partes “en los términos que determine la ley...”. Y la ley estableció, además de los requisitos formales ya explicados, que mediante el pacto arbitral las partes consienten en someter la solución de un conflicto 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.194 (110010326000 2011 00003 00) transigible a un “Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”3. Así se infiere también de la definición de la cláusula compromisoria contenida en el primer inciso del artículo 70 de la ley 80 de 1993, a cuyo tenor: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.” Así pues, la voluntad o mejor el consentimiento de las partes en el sentido de someter “a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir”, se erige por tanto en un elemento definido por el legislador en forma imperativa, que

constituye un elemento esencial del pacto arbitral, sin el cual no es posible concebir o admitir su existencia. (…) En consecuencia, el pacto arbitral requiere para su existencia de la concurrencia de sus elementos esenciales, contenidos en la definición que, del arbitramento y del pacto arbitral, hizo el legislador. Y dentro de los cuales, como se explicó, está el objeto, el cual consiste en la decisión de someter el litigio, futuro o presente, al juzgamiento de un Tribunal de Arbitramento, conformado con sometimiento a lo previsto por la ley. (…) En estas condiciones ha de concluirse que el pretendido pacto arbitral en realidad no existe o, lo que es lo mismo, debe tenerse como inexistente para el mundo jurídico, porque la cláusula en estudio carece de uno de los elementos esenciales para ser considerado como un verdadero pacto arbitral, cual es el objeto que, según lo dispuesto por el legislador al definir la cláusula compromisoria, consiste en el acuerdo de voluntades inequívocamente encaminado a “someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir”4. (…)

3. La declaratoria de inexistencia del pacto arbitral La Sala se limitará a declarar que ha constatado la inexistencia de la cláusula compromisoria y, por ende, del laudo arbitral proferido el 16 de febrero de 2009 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas en relación con el contrato UEL SED – 04 -131/00/03 celebrado el 22 de diciembre de 2003 por la Unión Temporal MAVIG – DEPROCON y el Distrito Capital de Bogotá.

3 Artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998. 4 Artículo 70 de la Ley 80 de 1993. 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.194 (110010326000 2011 00003 00) (…) De conformidad con lo anterior la Sala precisa que como la inexistencia del pacto arbitral en el presente caso está claramente configurada por la ausencia de uno de los elementos esenciales de la Cláusula Compromisoria, se impone concluir que la cláusula vigésima cuarta del contrato no produjo el efecto de habilitar a los particulares para decidir un litigio contractual, mediante el ejercicio de la función de administrar justicia. En consecuencia el denominado laudo arbitral no detenta esta condición, porque no consiste en una providencia proferida por un Tribunal de Arbitramento constituido de conformidad con la ley. (…)” 2.2. En este caso la cláusula que sirvió de fundamento para adelantar el tribunal (fls. 46 y 70), es del siguiente tenor: CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. ARBITRAMENTO. Si durante el desarrollo del presente contrato se suscitaren diferencias entre la empresa y el proveedor, éstas se solucionarán de acuerdo a los consignados en

la ley 80 de 1993 y la ley 23 de 1991. Para el Ministerio Público, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales referidos, no existe pacto arbitral, en tanto que no se indica de manera clara la voluntad de las partes de acudir a un tribunal de arbitramento a someter las diferencias determinables que se suscitaran en relación con el contrato de suministro. (I) Por un lado en la cláusula se alude a las diferencias entre la empresa y el proveedor, cuando el contratista, esto es, la Empresa Colombiana de Ferreterías es el proveedor en el contrato de suministro. Es decir, ese acuerdo no se refiere a posibles diferencias entre los cocontratantes, sino a unas muy seguramente inexistentes diferencias internas del contratista. (II) No se precisan los temas que se llevarían al arbitramento. 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.194 (110010326000 2011 00003 00)

“9. EL OBJETO DEL ARBITRAJE.

Por cuanto el artículo 115 del decreto 1818 de 1998 define el arbitraje como mecanismo para resolver conflictos de carácter transigible, surge de esta noción que el asunto objeto del arbitraje debe reunir varios requisitos a saber: a) Que se trate de conflictos determinados o determinables; b) que se trate de una cuestión contenciosa; c) Que esa cuestión sea transigible, y

d) Que como consecuencia de lo anterior, la cuestión litigiosa tenga contenido patrimonial. (…)

10. EL ARBITRAJE SE REFIERE A CONFLICTOS DETERMINADOS Conforme a la definición que se encuentra en el artículo 115 del decreto 1818 de 1998, el arbitraje sirve para solucionar ‘un conflicto’. En desarrollo de este principio el artículo 118 dice que la cláusula compromisoria se conviene para someter a la decisión arbitral ‘las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato al cual se refiere; y el artículo 119 ordena que en el compromiso se indiquen ‘las diferencias y conflictos’ que se someten al arbitraje. Todo ello indica que el pacto arbitral se celebra en relación con diferencias actuales y ciertas cuando se trata del compromiso; o también a las que puedan presentarse y que, por tanto, no son actuales ni ciertas pero sí determinables, porque se refieren a las que sobrevengan respecto de un contrato individualizado en que se ha pactado la cláusula. De ello se desprende que no es válida la convención de arbitraje universal, es decir, la que se estipulase para resolver cualesquiera diferencias surgidos de toda relación jurídica ente determinadas personas”5

ASOMINEROS y COLOMBIANA DE FERRETERÍAS no señalaron en la cláusula décimo segunda del contrato de suministro cuáles diferencias sometían a un tribunal de arbitramento. Decir “Diferencias”, sin especificación alguna resulta absolutamente impreciso, lo que descarta que se trate de conflictos determinables. (iii) Por último, tampoco se expresa de manera clara e indubitable que el

conocimiento de los litigios que surjan con relación al contrato, se llevará a un tribunal de arbitramento por cuanto a pesar del título de la cláusula, se consigna 5 BENETII SALGAR Julio El Arbitraje en el derecho Colombiano segunda edición Temis Bogotá

2001. Págs. 83 y 84.

7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.194 (110010326000 2011 00003 00) que se solucionarán de conformidad con la Ley 80 de 1993 y la Ley 23 de 1991 esto es no se acordó someter el conflicto a la justicia arbitral. Remitir la solución del litigio a la Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el estatuto general de la contratación Pública” y a Ley 23 de 1991 “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”, no significa que las partes hubieran acordado de manera indubitable que acudirían a la justicia arbitral, toda vez que en una y otra ley se regulan distintos mecanismos de solución de conflictos, por vía de autocomposición (negociación o arreglo directo) y heterocomposición (conciliación, arbitraje, proceso judicial, etc.) y no exclusivamente al arbitraje. De conformidad con el tenor literal de la cláusula no existe certeza que los

contratantes decidieran excluir del conocimiento de la justicia de los jueces su eventual conflicto, para someterlo al de los árbitros. Así las cosas, no a otra conclusión se puede arribar sino a aquella según la cual la cláusula décimo segunda no contiene la voluntad inequívoca de los contratantes de someter un litigio determinable a un tribunal de arbitramento, como el único mecanismo de solución de conflictos. En ese orden de ideas no existe pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria y, por tanto, los árbitros no estaban válidamente habilitados para adelantar el trámite arbitral y proferir un laudo.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con el análisis precedente, considera el Ministerio Público que se deberá declarar la inexistencia de la cláusula compromisoria y, en consecuencia, del laudo arbitral.

De los señores consejeros, respetuosamente, 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.194 (110010326000 2011 00003 00)

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co