PGN - PACTO ARBITRAL - Marco teórico

LAUDO ARBITRAL-Recurso de anulación invocando causales de proferir fallo en conciencia, pronunciarse sobre puntos no sujetos a decisión del árbitro y no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento LAUDO ARBITRAL-Fallo en conciencia como causal de anulación/LAUDO ARBITRAL-Para que proceda la anulación debe evidenciarse la inobservancia del ordenamiento jurídico Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. Para que la anulación del laudo prospere por este causal, se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. Si bien en el recurso no se alegan esos aspectos, se debe señalar que de la lectura del laudo se evidencia que se fundamenta en derecho y que contiene el análisis probatorio de los medios de prueba. LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la causal de anulación de proferir fallo en conciencia ARBITRAMENTO-Doctrina de la PGN sobre requisito previo de acudir a conciliación No acudir previamente a la figura del Conciliador. En el Concepto No. 038 / 2011, de 15

de febrero de 2011, emitido por esta Delegada en el EXPEDIENTE: No. 39.982 (11001032 6000 2010 00075 00), se sostuvo: De acuerdo con el alcance de la casual resulta evidente que este argumento no constituye el supuesto de haberse fallado en conciencia por lo cual el cargo no prospera. Sin embargo, debe señalar el Ministerio Público que no acudir al conciliador tampoco limita la competencia del tribunal arbitral. (…)Del contenido del pacto arbitral resulta claro que la voluntad de las partes fue la de someter las diferencias sobre la ejecución, terminación y liquidación del contrato a un tribunal de arbitramento y que ello no se supeditó una etapa previa ante el conciliador. Sin embargo, aún en el evento en que para tales divergencias se hubiere pactado acudir al Conciliador, lo cierto es que la voluntad de las partes no puede modificar las normas procesales imponiendo tal requisito de procedibilidad, pues podría suceder que por el PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00) trámite de aquéllos las partes no puedan acudir al juez dentro del término de caducidad de la acción. ARBITRAMENTO-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre estipulación de requisitos previos para acudir al arbitramento PACTO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado

ARBITRAMENTO-Indebida integración del tribunal como causal de anulación del laudo arbitral Además, se advierte que aun en el caso en que el tribunal hubiere actuado en sede distinta a la prevista por las partes en la cláusula compromisoria ese hecho no significa que se hubiera proferido un fallo en conciencia, en tanto que un laudo en conciencia es aquél que se profiere sin sustento jurídico y/o probatorio. La causal en la que podría eventualmente encuadrarse esa circunstancia es la indebida integración del tribunal (163-2 decreto 1818 de 1998), que tiene como requisito de procedibilidad que se hubiere alegado expresamente en la primera audiencia de trámite y, como quedó visto, en esa oportunidad procesal la convocada no manifestó su inconformidad, por cuanto de manera voluntaria y de común acuerdo las dos partes habían decidido variar la sede del tribunal, para lo cual la demandada contó inclusive con la no objeción del Banco Mundial. LAUDO ARBITRAL-No se vicia cuando el árbitro da una interpretación distinta a la pretendida por una de las partes Respecto del tercer cuestionamiento, esto es, que el tribunal decidió que los intereses debían ser diferentes a los previstos en el contrato, es claro para el Ministerio Público que no puede llevar a concluir que se emitió el laudo en conciencia, pues se controvierte la aplicación del derecho en punto al interés moratorio, aspecto que constituiría un error in iudicando y no in procedendo. El laudo no se vicia porque los árbitros interpreten y valoren de manera distinta a la pretendida por una de las partes y tomen decisiones que no convengan a sus intereses.

La decisión adoptada por aquellos es de única instancia, porque así los decidieron los cocontratantes al suscribir el pacto arbitral, lo que trae como consecuencia que el laudo que pone fin al arbitramento solo puede revisarse por las casuales taxativas previstas en la ley, entre las cuales no está el reestudio del fondo del asunto LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la causal de anulación de pronunciarse sobre puntos no sujetos a decisión del árbitro LAUDO ARBITRAL-No se incurre en la causal de anulación la causal de anulación de pronunciarse sobre puntos no sujetos a decisión del árbitro 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00) La causal desarrolla fundamentalmente el principio contemplado en el artículo 305 del C.P.C., y el principio dispositivo conforme al cual son las partes quienes le indican al fallador cuál debe ser el objeto de pronunciamiento, cuál es el marco del litigio, que no puede rebasar el Tribunal, pues si adopta decisiones extra, ultra o mínima se tipifica el yerro procedimental. La circunstancia de no haber liquidado el contrato no puede constituir el supuesto de “haber concedido más de lo pedido”, porque precisamente se argumenta que no se acogió la pretensión de liquidación y no el evento contrario, que decidió por fuera o más allá de lo solicitado. Tampoco se incurre en la causal de anulación porque el tribunal

hubiera invocado otras casuales de eventos compensables. Los argumentos del recurrente se dirigen a criticar el análisis que efectuó el tribunal en la parte motiva del laudo y no al hecho de haber decidido en la parte resolutiva un aspecto que no fue puesto en su conocimiento. En el recurso de anulación no se analiza la corrección o no de las decisiones del tribunal, adoptadas en única instancia. En consecuencia esta casual no prospera. LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la causal de anulación de no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la causal de anulación de no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento LAUDO ARBITRAL-No procede la causal de anulación de no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento Si bien no se liquidó el contrato como se solicitó en la demanda, lo cierto es que se resolvió que las condenas hicieran parte de la misma y se decidió en forma expresa negar la pretensión como fue solicitada. No puede sostenerse que se omitió el pronunciamiento respecto de la pretensión porque explícitamente el laudo negó las restantes pretensiones, en donde debe entenderse aquélla en la que se solicitaba por la convocante efectuar judicialmente la liquidación Contrario a lo que afirma la convocada, en criterio del Ministerio Público el tribunal no dejó de pronunciarse sobre la pretensión relativa al desequilibrio de la ecuación económica, toda vez que esa pretensión era subsidiaria de la primera, esto es, el incumplimiento del contrato, que declaró probada y que constituyó el fundamento de la condena impuesta en

el numeral quinto.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 073 / 2011

Bogotá D.C., 6 de abril de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00)

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 39.549 (11001032 6000 2010 00054 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A.

DEMANDADO: METROPLÚS S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA y CONTESTACIÓN.- Ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, la sociedad Construcciones El Cóndor S.A.1 demandó a la sociedad METROPLÚS S.A.2, para que se resolvieran las diferencias surgidas respecto del contrato 077 de 2006,

cuyo objeto fue la construcción del corredor troncal de la carrera 45 ente calle 67 y 86 y adecuación de las carreras 44 y 46 entre calles 67 y 93, en longitud

aproximada de 1.7 km de troncal y 5.0 km de adecuación METROPLÚS contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones. Propuso como excepciones a) incompetencia del tribunal de arbitramento porque no se había surtido el procedimiento de reclamación ante el conciliador y porque se pactó como domicilio Medellín y no Bogotá; b) inexistencia de causal de evento compensable; c) inexistencia del incumplimiento alegado por la parte actora; d) inepta demanda; e) falta de legitimación en la causa por activa; f) indebida representación e insuficiencia de poder; g) indebida acumulación de pretensiones; h) petición antes de tiempo; i) inexistencia del desequilibrio económico o daño o perjuicio; j) pago; k) ausencia de pruebas; y, l) la genérica (fls. 214 a 310 C Ppal.1). 1 En adelante la convocante 2 En adelante la convocada o METROPLUS 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00) 1.2.- LAUDO.- (fls. 194 a 338 C. Consejo de Estado). El 30 de julio de 2010, el Tribunal constituido para esos efectos profirió el LAUDO en el que resolvió: “PRIMERO.- Declarar no fundadas las objeciones por error grave presentada por la

parte Convocante contra el dictamen contable. SEGUNDO.- Declarar no fundadas las objeciones por error grave presentada por la parte Convocante contra el dictamen técnico. TERCERO.- Declarar que METROPLÚS S.A. incumplió con las obligaciones legales y contractuales de planeación y de suministrar adecuada información en su condición de Entidad Contratante para la ejecución del Contrato 077 de 2006, suscrito con la sociedad CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. CUARTO.- Declarar que se presentaron circunstancias que constituyen eventos compensables en los términos de la Cláusula 44 de las Condiciones del Contrato. QUINTO.- Condenar a METROPLÚS S.A. a pagar a CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., la suma de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($2.325.137.760), por concepto de perjuicios por daño emergente y lucro cesante derivados del incumplimiento de la entidad pública, generados por la mayor permanencia en la obra, según lo definido en la parte motiva del laudo. SEXTO.- Negar la revisión del precio de la loseta táctil. SÉPTIMO.- Condenar a METROPLÚS S.A. a pagar a CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S,A, la suma de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS DOS PESOS ($28.840.602), por concepto del pago tardío de las Actas mensuales de Obra Nos. 03, 16, 17 y 18, según lo definido en la parte motiva

del laudo. OCTAVO.- Condenar a METROPLÚS S.A. a pagar a CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S,A, la suma de TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS ONCE ($31.944.911), por concepto del reintegro tardío de la segunda mitad de la retención del 3% sobre las Actas mensuales de Obra, según lo definido en la parte motiva del laudo. NOVENO.- Ordenar que en la liquidación del Contrato No. 077 de 2006, se incluya a cargo de METROPLÚS S.A. y a favor de CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. las siguientes sumas de dinero, correspondientes a los puntos Quinto, Séptimo y

Octavo anteriores:  DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($2.325.137.760), por concepto de Sobrecostos Administrativos durante el período de la mayor permanencia.  VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS DOS PESOS ($28.840.602), por concepto del pago tardío de las Actas mensuales de Obra Nos. 03, 16, 17 y 18.

5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00)

 TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS ONCE ($31.944.911), por concepto de reintegro tardío de la retención del 3% sobre las Actas Mensuales de Obra. Las cifras anteriores corresponden a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, según lo definido en la parte motiva del laudo, comienzan a causar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia según lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. DÉCIMO.- Condenar a METROPLÚS S.A. a pagar a CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S,A, la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVENTA PESOS (4137.733.090) por concepto de costas del proceso, según lo definido en la parte motiva del laudo. Esta cifra comienza a causar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia según lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. DÉCIMO PRIMERO.- Negar las demás pretensiones y excepciones formuladas por las partes. (…)” 1.3.- RECURSO DE ANULACIÓN.- METROPLÚS interpuso recurso extraordinario de anulación con fundamento en las causales 6, 8 y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 (fls. 386 a 389; 393 a 447 C. Consejo de Estado). A los fundamentos del recurso se hará referencia al estudiar las causales. 1.4. ALEGATOS. La convocante presentó los alegatos en los que solicitó que

se rechazara por improcedente el recurso de anulación interpuesto por METROPLÚS (fls. 541 a 565 C. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que el recurso interpuesto por METROPLÚS se deberá declarar infundado.

Consideración previa. Poder para intervenir en el trámite del recurso extraordinario. En CONCEPTO No. 209 / 2010 EXPEDIENTE: No. 38.574 (11001032 6000 2010 00021 00) -Recurso de Anulación Laudo Arbitral ACTOR: AEROCALI 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00)

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL AEROCIVIL, sostuvo esta Delegada: “Extinguido el Tribunal de Arbitramento por fenecimiento de sus funciones, esto es, por la expedición del respectivo laudo arbitral, como consecuencia se extinguió también el poder de los mandatarios de las partes (fls. 074 y 181 y 182 C. 1 Ppal.).

Por tratarse de un recurso extraordinario, ante una jurisdicción diferente a aquella en la cual se produjo el fallo que se impugna, se requería de un nuevo poder especial, tanto para recurrir, como para actuar como contradictor. En efecto, para tener la habilitación de acudir a la jurisdicción del Estado por la vía

del recurso de anulación - Consejo de Estado - Sección Tercera-, resultaba preciso contar con el poder especial para atender la ritualidad del recurso extraordinario, presupuesto del que carece quien, en el sub lite, en nombre de la Aeronáutica Civil interpuso el recurso extraordinario contra el laudo, pues el otorgado por el Director General de la entidad lo fue para el trámite arbitral (fls. 181 y 182 C. 1 Ppal.) No desconoce esta Procuraduría Delegada que la Sección Tercera no admitía la tesis anterior3, “Previo a decidir sobre los cargos de anulación formulados, la Sala procederá a verificar si el Departamento del Valle del Cauca cuenta con capacidad procesal para actuar en este juicio, para lo cual se detendrá en las anotaciones efectuadas por el agente del Ministerio Público quien señaló en su concepto de fondo, que quien presentó y sustentó el recurso de anulación carecía de poder para actuar a nombre de la entidad pública recurrente; que sólo reposaban en este proceso los poderes otorgados por esta entidad territorial pero en las distintas etapas del juicio arbitral, y sólo para actuar en ese preciso proceso extinguido con la expedición del laudo y que tratándose de un recurso extraordinario ante jurisdicción diferente a aquella que produjo el fallo impugnado, se requería de un nuevo poder especial tanto para recurrir como para actuar como contradictor. El punto planteado por la señora Procuradora ya ha sido objeto de definición por la Sala en oportunidad anterior; ha sostenido en varias oportunidades, fundado en las normas que fijan el alcance del poder para litigar y señalan el trámite del

recurso de anulación (arts. 37 del decreto 2.279 de 1989 y 70 del C. P. C. ) que quien ha apoderado a las partes en el proceso arbitral, se encuentra facultado para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que le sea otorgado un nuevo poder para actuar. Así, en fallo dictado el 30 de octubre de 2003 – se destacó, de una parte, que el mandato conferido conserva su vigencia básicamente debido a que la anulación es un recurso cuyo trámite se surte ante el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por la justicia arbitral y que una vez culminado su trámite, con la expedición del laudo y ante la interposición del recurso de anulación, la ley ordena su remisión a esta Corporación y de otra parte que el poder se entiende conferido también para la realización de actuaciones posteriores que sean resultado de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil (art. 37 dcto ley 2.279 de 1989).” 3 SECCIÓN TERCERA. 11 de marzo de 2004. Radicación número: 110010326000200300022 01 Referencia: No. Interno

25021. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00) Sin embargo, también entiende este Despacho que dicho criterio varió, en tanto que dentro del expediente radicado bajo el No 38.621 (11001032 6000 2010 00025 00) - ACTOR: VARELA FIHOLL COMPAÑÍA LTDA. y HEYMOCOL LTDA DEMANDADO: SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO-, inicialmente inadmitió el recurso por falta de dicho poder especial para recurrir. Ahora, esa falta de poder llevaría a señalar que existe indebida representación, la cual generaría nulidad procesal que sólo podría alegar el mal representado4. No obstante, considera el Ministerio Público que ello no excluye la posibilidad de la declaratoria de oficio y de dar aplicación en lo pertinente, a lo preceptuado por el artículo 145 del Estatuto Procesal Civil, que a la letra dice: “Art. 145.- En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1° y 2° del art. 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará.” Así las cosas, solicita el Ministerio Público que ante la falta de poder de la convocada, se disponga seguir el trámite referido”. En el sub judice se observa que no obra poder especial otorgado por el

representante de Construcciones El Cóndor al doctor José Vicente Blanco Restrepo, para intervenir en el proceso ante el Consejo de Estado. Por ello solicita el Ministerio Público que se siga el trámite del art. 145 del CPC En relación con METROPLÜS se tiene que el poder inicial otorgado a la profesional María Patricia Zúñiga incluía la facultad de interponer el recurso de anulación y que con las mismas facultades ésta lo sustituyó a la abogada Magnolia Alzate Zuluaga (fls. 156 y 412 C. Ppal. 1). 4 C.P.C. Art. 140 numeral 7°: “Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. Art. 143, en punto a los requisitos para alegarla, señala que: “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada” “Art. 144.- La nulidad se considera saneada en los siguientes casos: (…) 3°. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente”. 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00)

2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO, SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. –Causal 6 - Art. 163 Decreto 1818 de 1998SUSTENTACIÓN DEL RECURSO. a) Sometimiento de las divergencias a un conciliador. En el contrato se pactó que en primera instancia debía acudirse a la figura del conciliador y después si continúan las diferencias al arbitraje. Se refirió a la reglamentación del conciliador y del amigable componedor y señaló que al desconocerse que las partes acordaron que un conciliador tomara la decisión frente a las controversias cono paso previo y necesario para acudir a la instancia arbitral, se desbordó el marco de competencia y se falló en conciencia. b) El domicilio del arbitramento. La cláusula compromisoria estableció como domicilio del arbitraje la ciudad de Medellín y fue en la audiencia de instalación del tribunal que se estableció como domicilio la ciudad de Bogotá; con ello las mismas partes desconocieron lo pactado en el contrato; la modificación se hizo el 9 de febrero de 2009 y el contrato venció el 15 de marzo de 2008. c) Reconocimiento de interés por fuera de lo pactado. En el contrato se previeron los intereses moratorios que se generaban para todos los pagos incluidos los que se origen en la ocurrencia de las causales previstas como eventos compensables; el laudo consideró que el interés de mora pactado en el contrato era solo para el pago de las actas mensuales que se derivan de la ejecución de la obra contratada,

cuando el mismo se daba para todo tipo de pago; no se puede condenar a intereses superiores a los topes fijados por las partes. Se concedió más al condenar al pago de intereses corrientes siendo que existía norma especial, por lo cual se falló en conciencia

ANÁLISIS DEL RECURSO.

9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00) Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. La Sección Tercera, SUBSECCIÓN C, en sentencia de 31 de enero de 2011, Radicación numero: 11001-03-26-000-2009-00119-00(37788), precisó sobre la causal: “Respeto de esta causal el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples ocasiones, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de manera que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez se encuentra sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos, no pudiendo conocer

sino lo permitido en la ley5. En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, solo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho. En tal sentido, en el año 2000 el Consejo de Estado indicó que: “(…) “(…) no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia. “Al respecto, ha dicho esta Sala que: ‘Debe agregarse, por lo demás, que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. (…). De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley.”6 En este orden de ideas, para que a un fallo se le considere en conciencia se

exige que sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración al ordenamiento jurídico vigente. (…) 5 (pie de página de la cita) Sentencia de 6 de Julio de 2005. Exp. 28.990. 6 (pie de página de la cita) Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 22.191 10 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00) En general, considera la Sala que el tribunal dedujo la decisión con fundamento en el estudio del contrato de fiducia, lo cual es adecuado, teniendo en cuenta que la aplicación de las cláusulas de un negocio hacen parte de aquellas “normas” en las cuales también puede y debe apoyarse el tribunal de arbitramento, para decidir en derecho la controversia. En tal sentido, tiene dicho esta Secciónsentencia de julio 6 de 2005. Exp. 28.990que: “ 3.1.3. Las cláusulas de un contrato, y no sólo las normas positivas, constituyen derecho, para efectos de la causal segunda de anulación. (…). “Un fallo en derecho, en materia contractual, no es aquél que se apoya única y exclusivamente en normas con rango de ley, o en decretos, o similares -como parecen entenderlo los recurrentes-; puede estar sustentado en las cláusulas del

contrato, y en los documentos que forman parte del negocio jurídico -pliegos de condiciones, cartas, actas, etc.-. (…) “Incluso el propio Código Civil -al cual remite la ley 80 de 1993, en los arts. 13 y 40es el que establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602), y más adelante agrega que “los contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.” (art. 1603) “De estas normas se desprende que, efectivamente, la capacidad creadora de derecho - con efecto exclusivo entre las partes-, a través de un contrato, es una de las fuentes normativas, a través de las cuales se resuelve, en derecho, un conflicto contractual. Incluso puede ser la más importante fuente de derecho para realizar este cometido encomendado al juez.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Para que la anulación del laudo prospere por este causal, se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. Si bien en el recurso no se alegan esos aspectos, se debe señalar que de la lectura del laudo se evidencia que se fundamenta en derecho y que contiene el análisis probatorio de los medios de prueba.

Sobre los cuestionamientos del recurrente, se tiene: 11 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.549 (110010326000 2010 00054 00) a) Etapa previa de conciliador. En el Concepto No. 038 / 2011, de 15 de febrero de 2011, emitido por esta Delegada en el EXPEDIENTE: No. 39.982 (11001032 6000 2010 00075 00)7, se sostuvo: “- No acudir previamente a la figura del Conciliador. De acuerdo con el alcance de la casual resulta evidente que este argumento no constituye el supuesto de haberse fallado en conciencia por lo cual el cargo no prospera. Sin embargo, debe señalar el Ministerio Público que no acudir al conciliador tampoco limita la competencia del tribunal arbitral. (…) Del contenido del pacto arbitral resulta claro que la voluntad de las partes fue la de someter las diferencias sobre la ejecución, terminación y liquidación del contrato a un tribunal de arbitramento y que ello no se supeditó una etapa previa ante el conciliador. Sin embargo, aún en el evento en que para tales divergencias se hubi