PGN - PACTO DE CUMPLIMIENTO - Forma de terminación anticipada de la acción

Concepto 111 – 2010 – 394061 Bogotá D.C., 18 de julio de 2011 ACCIÓN POPULAR-Protección de los derechos e intereses colectivos/ACCIÓN POPULAR-Requisitos para presentarla La ley 472 de 1998, desarrolló las acciones populares y de grupo previstas en el artículo 88 Constitucional, para la protección de derechos e intereses colectivos, como un medio procesal de protección de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando sea posible, y señaló los principios bajo los cuales se debían tramitar. (Titulo I, capítulos I, II, III.) Indicó en cuáles casos procedían, quienes podían adelantarla y contra quien debía dirigirse, la competencia de los jueces para conocer de ellas, los requisitos de la respectiva demanda, las etapas para su adelantamiento, consistentes básicamente en su admisión, notificación, medidas cautelares, la realización de la audiencia especial de pacto de cumplimiento, el periodo probatorio, los alegatos, el contenido de la sentencia y sus efectos, la apelación, el señalamiento del incentivo y el desacato. (Titulo II, capítulos I al XII) ACCIÓN POPULAR-Regulación legal del incentivo/ACCIÓN POPULARReconocimiento del incentivo no exige ninguna condición Reguló igualmente el incentivo en los casos de violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y por sobrecostos u otras irregularidades en la contratación. (art. 40) Del contenido del artículo 39 transcrito se desprende con claridad que el legislador

consagró el incentivo como un derecho, y que para otorgarlo tuvo en cuenta únicamente la calidad de demandante de quien promoviera la acción popular. Es decir, que solamente se requiere tener la condición de ‘demandante’ de la acción popular, para que el juez ordene el incentivo, puesto que el legislador no previó ninguna condición a la cual deba estar sujeto su reconocimiento. PACTO DE CUMPLIMIENTO-No impide el reconocimiento del incentivo/ACCIÓN POPULAR-Audiencia especial No existe un argumento válido en la ley 472 de 1998 que regula dicha acción, con base en el cual se pueda afirmar que el pacto de cumplimiento ‘impide’ el reconocimiento del incentivo. La audiencia especial, ordenada en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, es una etapa de cumplimiento obligatorio dentro del ‘procedimiento’ indicado por el legislador para adelantar la acción popular (Titulo II capítulo VII). Dicha etapa tiene por finalidad que el juez conozca la posición de las partes e intervinientes frente a la acción popular instaurada, con la posibilidad de que se celebre un pacto de cumplimiento para determinar la forma en que se deben proteger los derechos colectivos que la originaron (inciso 3). PACTO DE CUMPLIMIENTO-Forma de terminación anticipada de la acción Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 878750 Ext. 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente AP-0431 2 Como se observa, el pacto de cumplimiento corresponde a una forma de terminación anticipada de la acción popular que sólo depende de la voluntad de las partes, pero su

celebración no influye en el reconocimiento del incentivo. En efecto, el incentivo fue reconocido por el legislador como un ‘derecho’ a favor del demandante de la acción popular, sin interesar el modo en que ésta concluya, pues tanto el pacto de cumplimiento como la sentencia que acoge las pretensiones cuando fracasa la audiencia especial, cumplen el objeto de dicha acción, esto es, la protección de los derechos colectivos amenazados o vulnerados, que es la finalidad que realmente justifica el incentivo. ACCIÓN POPULAR-Concepto de solidaridad según jurisprudencia de la Corte Constitucional La Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad del artículo 39 de la ley 472 de 1998 bajo el concepto de la solidaridad, como deber a cargo de Estado y de los particulares, y del carácter público de las acciones populares, señaló que el estímulo creado en dicha norma era válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos y que también era proporcionado de acuerdo con los topes fijados porque a tiempo que el demandante reportaba un beneficio para sí, la sociedad misma se sentía retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos. Agregó que ese esquema de incentivar con estímulos económicos la colaboración de los ciudadanos con la justicia no era raro y encontraba su aplicación más relevante en el derecho penal, y que era una manera de compensar la carga que asumía el demandante, pues de no existir sería una carga desproporcionada para quien iniciaba la acción. ACCIÓN POPULAR-Celebrar audiencia especial no priva del incentivo al accionante El legislador no dispuso en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, al consagrar la audiencia

especial que permite la posibilidad de celebrar el pacto de cumplimiento, que en este caso el reconocimiento del incentivo al demandante de la acción popular no procediera por el hecho de que ésta terminara de ésta forma. Tampoco dispuso en el artículo 39 ibídem, que en caso de celebrarse dicha audiencia el actor popular no tuviera derecho al incentivo. Todo lo contrario, simplemente estableció el incentivo a su favor. ACCIÓN POPULAR-Incentivo a favor del demandante Es claro que el incentivo está reconocido en la ley a favor del demandante de la acción popular, sin condición alguna, razón por la que no se puede hacer depender de circunstancias no previstas en la ley, o mediante supuestas interpretaciones armónicas que no se requieren frente a la claridad de la norma y que, por el contrario, se alejan del verdadero fin retributivo tenido en cuenta por el legislador a favor del demandante, por el simple hecho de tener esta condición y obtener su prosperidad. PACTO DE CUMPLIMIENTO-Incentivo establecido por mandato legal El evidente carácter procesal que tiene la celebración del pacto de cumplimiento con el cual puede concluir la acción popular, no puede servir de consideración para que el juez niegue el señalamiento del incentivo, establecido por mandato legal como un derecho a favor del demandante vencedor en dicha acción. 3 Expediente AP-0431 El hecho de que la acción popular concluya con el pacto de cumplimiento no significa que no se hayan definido las pretensiones, pues al igual que en la sentencia de fondo a que se refiere el artículo 36, se decide sobre la protección de los derechos colectivos. Expediente AP-0431 4 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor GERARDO ARENAS MONSALVE Referencia: 41001333100520080043101

Asunto: Acción Popular – Revisión Eventual – Pago del incentivo – pacto de cumplimiento Actor: NESTOR GREGORY DIAZ RODRIGUEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de revisión eventual el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Néstor Gregory Díaz Rodríguez demandó al municipio de Neiva y a la sociedad Lualcor EU mediante acción popular, porque la estación de servicio denominada ‘El paso de la Barca’, de propiedad de ésta y ubicada en el área urbana, no contaba con los andenes peatonales ni la señalización requerida para garantizar la seguridad de los peatones que transitaban por el lugar, lo cual vulneraba los derechos colectivos relacionados con (i) el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, (ii) la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y (iii) la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas.

5 Expediente AP-0431 Solicitó que se les declarara responsables y ordenara la construcción de los

andenes y la señalización informativa y preventiva, y a la sociedad que se le ordenara la restitución del espacio público que utilizaba para su actividad, mientras que al municipio, que reglamentara o autorizara tales obras, así como también solicitó el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998.

2. La audiencia especial para efectos de celebrar el pacto de cumplimiento se realizó el 4 de noviembre de 2009, en la cual las partes llegaron a un acuerdo sobre las pretensiones.

3. El Juzgado 5 Administrativo de Neiva aprobó dicho acuerdo mediante sentencia del 9 de los mismos, en la cual negó el reconocimiento del incentivo económico a favor del actor, porque el proceso no había culminado con sentencia que resolviera de fondo las pretensiones y antes de la acción popular las entidades demandadas habían ejecutado las obras correspondientes.

4. El Tribunal Administrativo del Huila confirmó en segunda instancia dicha decisión mediante sentencia del 23 de febrero de 2010, por considerar que el incentivo se reconocía únicamente cuando el proceso culminaba con sentencia que acogía las pretensiones, acorde con lo dispuesto por la jurisprudencia.

5. La parte demandante solicitó al Tribunal que enviara el expediente al Consejo de Estado para la revisión eventual del fallo porque la Sección Primera de esta corporación negaba dicho reconocimiento cuando el proceso concluía con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, mientras que la Sección Tercera lo reconocía sin interesar como finalizaba el proceso, lo cual obligaba a que se unificara dicha posición.

6. La Sección Segunda del Consejo de Estado encontró que la solicitud de

revisión eventual cumplía con los requisitos legales,1 y que en la interpretación efectuada por sus diversas Secciones acerca del ‘reconocimiento del incentivo 1 Según el artículo 11 de la ley 1285 de 2009, (i) la solicitud fue formulada oportunamente por la parte actora, (ii) recaía sobre el fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal que finalizaba el proceso, (iii) se sustentó y (iv) el propósito era la unificación de jurisprudencia. Expediente AP-0431 6 económico’ cuando el proceso terminaba con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, no había sido uniforme, razón por la cual seleccionó dicha providencia mediante auto del 28 de octubre de 2010. Resalto que en oportunidad anterior también seleccionó otra sentencia para eventual revisión sobre el mismo tema2 que estaba pendiente de decisión, la cual no impedía la selección en el presente caso, teniendo en cuenta que existían al menos tres posiciones sobre dicho reconocimiento: (i) el artículo 39 de la ley 472 de 1998 no lo condicionó a que el proceso terminara anticipadamente o hasta que se surtiera todo su trámite, (ii) que el proceso culminara con sentencia, sin pacto de cumplimiento, salvo que en este caso se acordara dentro de éste, y (iii) la terminación del proceso con pacto de cumplimiento no implicaba una menor diligencia del acto, que se determinaba por la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión. Advirtió que la revisión eventual no era un medio de impugnación extraordinario, razón por la que no se revisaba la legalidad de la decisión, pero la revisión

efectuada con el único propósito de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado, además de definir la línea jurisprudencial, implicaba verificar si la decisión de instancia se ajustaba a la decisión asumida en la revisión, razón por la que dicha decisión se afectaba. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con la solicitud de revisión eventual, se debe examinar si el pago del incentivo procede cuando la acción popular concluye con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, con el fin de que el Consejo de Estado unifique su jurisprudencia al respecto.

1. La acción popular y el incentivo. 2 Sentencia del 2 de diciembre de 2009 del Tribunal Administrativo de Antioquia, expediente radicado en el Consejo de Estado con el número 2008-00327-01.

7 Expediente AP-0431 La ley 472 de 1998, desarrolló las acciones populares y de grupo previstas en el artículo 88 Constitucional, para la protección de derechos e intereses colectivos, como un medio procesal de protección de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando sea posible, y señaló los principios bajo los cuales se debían tramitar. (Titulo I, capítulos I, II, III.) Indicó en cuáles casos procedían, quienes podían adelantarla y contra quien debía dirigirse, la competencia de los jueces para conocer de ellas, los requisitos de la respectiva demanda, las etapas para su adelantamiento, consistentes básicamente en su admisión, notificación, medidas cautelares, la realización de la

audiencia especial de pacto de cumplimiento, el periodo probatorio, los alegatos, el contenido de la sentencia y sus efectos, la apelación, el señalamiento del incentivo y el desacato. (Titulo II, capítulos I al XII) Acerca del incentivo, objeto de estudio en el presente caso, se observa que fue establecido por el legislador como parte del procedimiento que previó para el adelantamiento y conclusión de la acción popular, el cual fue consagrado en los siguientes términos: “ART. 39. Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de interés colectivos.” Reguló igualmente el incentivo en los casos de violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y por sobrecostos u otras irregularidades en la contratación. (art. 40) Del contenido del artículo 39 transcrito se desprende con claridad que el legislador consagró el incentivo como un derecho, y que para otorgarlo tuvo en cuenta únicamente la calidad de demandante de quien promoviera la acción popular. Expediente AP-0431 8 Es decir, que solamente se requiere tener la condición de ‘demandante’ de la acción popular, para que el juez ordene el incentivo, puesto que el legislador no previó ninguna condición a la cual deba estar sujeto su reconocimiento.

2. El pacto de cumplimiento y el incentivo. 2.1. No existe un argumento válido en la ley 472 de 1998 que regula dicha acción, con base en el cual se pueda afirmar que el pacto de cumplimiento ‘impide’ el

reconocimiento del incentivo. La audiencia especial, ordenada en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, es una etapa de cumplimiento obligatorio dentro del ‘procedimiento’ indicado por el legislador para adelantar la acción popular (Titulo II capítulo VII). Dicha etapa tiene por finalidad que el juez conozca la posición de las partes e intervinientes frente a la acción popular instaurada, con la posibilidad de que se celebre un pacto de cumplimiento para determinar la forma en que se deben proteger los derechos colectivos que la originaron (inciso 3). Como se observa, el pacto de cumplimiento corresponde a una forma de terminación anticipada de la acción popular que sólo depende de la voluntad de las partes, pero su celebración no influye en el reconocimiento del incentivo. En efecto, el incentivo fue reconocido por el legislador como un ‘derecho’ a favor del demandante de la acción popular, sin interesar el modo en que ésta concluya, pues tanto el pacto de cumplimiento como la sentencia que acoge las pretensiones cuando fracasa la audiencia especial, cumplen el objeto de dicha acción, esto es, la protección de los derechos colectivos amenazados o vulnerados, que es la finalidad que realmente justifica el incentivo.3 La Corte Constitucional,4 al examinar la exequibilidad del artículo 39 de la ley 472 de 1998 bajo el concepto de la solidaridad, como deber a cargo de Estado y de los 3 Confrontar parte final del inciso 3 del artículo 27, con el inciso 1 del artículo 34, ambos de la ley 472 de 1998. 4 Sentencia C-459 de 2004. 9 Expediente AP-0431 particulares, y del carácter público de las acciones populares, señaló que el

estímulo creado en dicha norma era válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos y que también era proporcionado de acuerdo con los topes fijados porque a tiempo que el demandante reportaba un beneficio para sí, la sociedad misma se sentía retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos. Agregó que ese esquema de incentivar con estímulos económicos la colaboración de los ciudadanos con la justicia no era raro y encontraba su aplicación más relevante en el derecho penal, y que era una manera de compensar la carga que asumía el demandante, pues de no existir sería una carga desproporcionada para quien iniciaba la acción. Aunque la Corte no examinó si el incentivo procedía cuando el proceso culminaba con pacto de cumplimiento, pues tal planteamiento no fue objeto de demanda, de lo expuesto se advierte ante todo, la validez del reconocimiento del incentivo al actor popular por el sólo hecho de su gestión en la defensa de los derechos colectivos amenazados o vulnerados, conforme se expuso antes. 2.2. El legislador no dispuso en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, al consagrar la audiencia especial que permite la posibilidad de celebrar el pacto de cumplimiento, que en este caso el reconocimiento del incentivo al demandante de la acción popular no procediera por el hecho de que ésta terminara de ésta forma. Tampoco dispuso en el artículo 39 ibídem, que en caso de celebrarse dicha audiencia el actor popular no tuviera derecho al incentivo. Todo lo contrario, simplemente estableció el incentivo a su favor. El artículo 27 del Código Civil establece que “cuando el sentido de la ley sea claro,

no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.” Es claro que el incentivo está reconocido en la ley a favor del demandante de la acción popular, sin condición alguna, razón por la que no se puede hacer depender de circunstancias no previstas en la ley, o mediante supuestas Expediente AP-0431 10 interpretaciones armónicas que no se requieren frente a la claridad de la norma y que, por el contrario, se alejan del verdadero fin retributivo tenido en cuenta por el legislador a favor del demandante, por el simple hecho de tener esta condición y obtener su prosperidad. Aspecto diferente es el relacionado con el cálculo que debe efectuar el juez al asignar el incentivo en salarios mínimos dentro del rango indicado en la norma, para lo cual le corresponderá tener en cuenta aquellos aspectos relacionados con la gestión del demandante, entre otros, criterio en el que cabe considerar el momento de terminación de la acción. El evidente carácter procesal que tiene la celebración del pacto de cumplimiento con el cual puede concluir la acción popular, no puede servir de consideración para que el juez niegue el señalamiento del incentivo, establecido por mandato legal como un derecho a favor del demandante vencedor en dicha acción. El hecho de que la acción popular concluya con el pacto de cumplimiento no significa que no se hayan definido las pretensiones, pues al igual que en la sentencia de fondo a que se refiere el artículo 36, se decide sobre la protección de los derechos colectivos. 2.3. El derecho al incentivo no puede ser objeto de disposición por cuenta de las partes cuando la acción popular culmina con pacto de cumplimiento celebrado en

la audiencia especial, en el sentido de que puedan llegar a un acuerdo sobre si se asigna o no, en razón a que fue otorgado por la ley al demandante vencedor. La aplicación de ese mandato no depende de que acuerden aplicarlo o no quienes celebran el pacto de cumplimiento, porque un comportamiento como esos vulnera el carácter general de la ley:5 “mandar, prohibir, permitir o castigar.” En este caso, se advierte que el hecho de ‘imponer’ el derecho al incentivo sin condicionarlo al hecho de que la acción no termine con pacto de cumplimiento, 5 Artículo 4 del Código Civil. 11 Expediente AP-0431 constituye un mandato de la ley que se debe acatar cuando la acción popular concluya con el pacto de cumplimiento o con la sentencia definitiva que acoja las pretensiones. Tampoco se puede decir que el hecho de que el artículo 34 de la ley 472 de 1998 señale que la sentencia que acoja las pretensiones debe contener la orden de hacer o no hacer, indicar con precisión la conducta a cumplir y ‘señalar el incentivo’, ello signifique que el incentivo está condicionado a que se dicte sentencia de fondo. Tal interpretación no resulta coherente con lo dispuesto en tal norma, que por su carácter procesal sólo se refiere a los aspectos que debe contener la sentencia que acoja las pretensiones, cuando no se celebre el pacto de cumplimiento, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia es una etapa más del procedimiento previsto para la acción popular, dentro de la cual se debe señalar el incentivo. Una interpretación como esas, hace surgir una posible incompatibilidad entre tales

normas, en cuanto podría plantearse si lo dispuesto de manera general en el artículo 39 citado, se opone a lo previsto en el artículo 34 que le antecede. Sin embargo, esa clase de incompatibilidades se resuelven atendiendo la prevalencia de la disposición posterior como regla de aplicación de las normas legales que resultan incompatibles entre sí, y tienen la misma especialidad o generalidad,6 de donde no resulta acertado mantener dicha interpretación.

3. Conclusiones.

Lo expuesto permite concluir que el incentivo se debe reconocer aun cuando el proceso termine con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, porque el artículo 39 de la ley 472 de 1998, no lo excluyó para ésta forma de terminación anticipada de la acción popular. 6 El artículo 10 del Código Civil, al regular la incompatibilidad de disposiciones entre sí, que se encuentran en un mismo código, prevé en el numeral 2: “Cuando las disposiciones tenga una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior (…)” Expediente AP-0431 12 En ese orden, como el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Neiva negó el incentivo por considerar que solamente podía ser reconocido cuando el proceso concluía con sentencia, es decir, cuando se surtía todo el trámite y no cuando terminaba con pacto de cumplimiento, se debe modificar tal decisión para unificar la jurisprudencia en el sentido expuesto. De conformidad con lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, solicita a la H. Sala Plena acceder a la solicitud de unificación de jurisprudencia sobre el tema examinado, en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado