PGN - PACTO DE EXCLUSIVIDAD - Son legales y no restringen la libre competencia ni limitan la li

| Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 076-2764-2005 Disciplinados Alfonso Enrique Ramírez Hernández, Hermes Alonso Santaella Ayala, y Luis Fernando Leal Suárez Cargo y entidad Director, Profesional especializado y Profesional Universitario de la Oficina Jurídica del Instituto Departamental del Salud Norte de Santander Quejoso Martín Alberto Santos Díaz Fecha Queja 8 de agosto de 2005 Fecha Hechos Diciembre 2003 Asunto Resuelve apelación de pruebas Bogotá 19 de noviembre de 2007

I. ASUNTO Procede este despacho a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el doctor Luis Fernando Leal Suárez y de reposición Alfonso Enrique Ramírez Hernández a través de apoderado en contra del auto de pruebas del 31 de agosto de 2007 dentro del expediente No. 027-2764-05 en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

II. ANTECEDENTES De conformidad con lo consignado en el auto de cargos del 16 de julio de 2007 (fls.

76 al 91 C. O. No. 2) las presentes diligencias se iniciaron con fundamento en la queja presentada en la Procuraduría Regional de Norte de Santander sobre las irregularidades presentadas en la Licitación Pública No. 001 de 2005 y en el curso de la audiencia pública de adjudicación de la convocatoria pública No. 006 de 2005, celebrada el 29 de julio de 2005, en el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, en donde se adjudicó el contrato de suministro de medicamentos de alto

costo a la Cooperativa Médica de Colombia Limitada –COPIDEAL-, pese a la existencia de graves falencias en la presentación y conformación de la propuesta ofertada por el beneficiario. Según el quejoso tales irregularidades eran fundamento de mérito para que el Instituto descalificara dicha oferta, tildando de responsables al señor Director y a su equipo asesor. (fls. 1-180 C. O. No. 1) Por auto del 10 de agosto de 2005 la Procuraduría Regional inició indagación preliminar contra Alfonso Enrique Ramírez Hernández, Director del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para la época de los hechos (fls. 181-182 C. O. No. 1) y el 27 de junio de 2006 acumuló las diligencias adelantadas en el expediente 076-2914-2005 al presente radicado, y como en el citado expediente ya se había ordenado investigación disciplinaria contra Alfonso Enrique Ramírez Hernández, dispuso vincular con fundamento en las pruebas allegadas por presuntas irregularidades de orden contractual a los doctores Alonso Santaella Ayala y Luis Fernando Leal Suárez, Profesional Especializado y Profesional Universitario de la Oficina Jurídica del Instituto Departamental de Salud respectivamente, para la época de los hechos, por cuanto fueron los abogados encargados de la evaluación jurídica 1 de las propuestas recibidas dentro de la Convocatoria Pública No. 006 de 2005 y prorrogó la investigación disciplinaria por tres meses. (fls. 1 al 5 C. O. No. 2)

III. CARGOS FORMULADOS La Procuraduría Regional de Norte de Santander solicitó explicaciones a los

investigados Alfonso Enrique Ramírez Hernández, Hermes Alonso Santaella Ayala y Luis Fernando Leal Suárez, Director Departamental de Salud de Norte de Santander, Profesional Especializado y Profesional Universitario de la Oficina Jurídica de la misma entidad respectivamente para la época de los hechos, mediante pliego de cargos del 16 de julio de 2007 por las conductas allí indicadas, citándoseles las normas presuntamente infringidas. (fls. 76-91 C. O. No.2) La falta endilgada a título de dolo se les calificó provisionalmente como gravísima, teniendo en cuenta para el efecto las razones expuestas en el capítulo de la culpabilidad.

IV. DESCARGOS Los disciplinables Alfonso Enrique Ramírez Hernández, Hermes Alonso Santaella Ayala y Luis Fernando Leal Suárez, rindieron los correspondientes descargos, presentados en la Procuraduría Regional del Norte de Santander el 6 de agosto de 2007, (fls. 98 - 109; 129 - 146; 161173) y aportaron y solicitaron la práctica de algunas pruebas.

V. PROVIDENCIA RECURRIDA La Procuraduría Regional del Norte de Santander al decidir por proveído del 31 de agosto de 2007 (fls. 225 al 235) sobre las pruebas solicitas por los implicados,

determinó negar las siguientes pruebas:

1. Solicitud de escuchar en declaración al doctor Hugo Ernesto Vergel, prueba solicitada por la apoderada del doctor Enrique Ramírez Hernández por ser inconducente, por cuanto la investigación en contra del disciplinable, no se adelantó por la ejecución del contrato de suministro No. 027 de 2005 suscrito el 10 de agosto

por el Director del Instituto departamental de Salud de Norte de Santander y la doctora Elizabeth Martínez Camero, representante legal de la Cooperativa Médica de Colombia Ltda., – COPIDEAL -, sino por no haber observado las estipulaciones consignadas en los términos de referencia definitivos de la Convocatoria Pública No. 006-2005, al permitir que la citada Cooperativa, proponente, participara en el proceso sin haber reunido uno de los requisitos exigidos como lo era el de aportar el certificado de Buenas Prácticas de Manufactura y no haber efectuado el estudio de precios de mercado de los medicamentos ofrecidos por el proponente.

2. Sobre la solicitud elevada por el investigado Luis Fernando Leal Suárez, en el sentido de requerir a los representantes legales de las firmas AMAREY NOVA

MEDICAL, BRISTOLMEYERS SQUIBB DE COLOMBIA LTDA, SCHERING GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A., HEIMDALL, MERCK SHARP & DOHME Y ALPHARMA S.A., para que certifiquen sobre lo siguiente: “ ¿ A sabiendas del contenido del artículo 19 de la Ley 256 de 1996, certificar si la LIGA NORTESANTANDEREANA DE LUCHA CONTRA EL CANCER, es la única empresa autorizada por ustedes para ofertar sus productos al INSTITUTO 2 DEPARTAMENTAL DE SALUD ?, En caso afirmativo en que normatividad se basan para otorgar a un particular un monopolio para la distribución de sus productos o servicios?”; sobre el punto señaló el Procurador Regional de Norte Santander, que reposan en el expediente informes de las empresas farmacéuticas sobre la autorización a los proponentes para ofertar algunos de los productos requeridos en la

licitación pública No.001 de 2005 y la convocatoria pública No. 006-2005, de los cuales eran o son fabricantes. Resulta por tanto, impertinente, señaló el Procurador Regional, solicitar de nuevo la información que ya suministraron las firmas farmacéuticas con el interrogante planteado por el disciplinable. Manifestó el investigador que la Cooperativa Médica de Colombia Ltda. – COPIDEAL-, podía ser cliente de las compañías citadas y estar autorizada para comercializar sus productos. Aclaró sin embargo, que para la licitación pública No. 001 de 2005 y la convocatoria pública No. 006 de 2005 para el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, no solicitaron autorización para ofertar sus productos en este proceso y así lo expuso el gerente de la Línea de Especialidades de INDUSTRIAL FARMACÉUTICA UNION DE VÉRTICES DE TECNOFARMA S.A., en oficio dirigido a la Liga Nortesantandereana de Lucha contra el Cáncer. (fl. 92 C. O. No. 1) Negó parcialmente la práctica de la prueba y ordenó sólo requerir a BRISTOL – MEYERS SQUIBB DE COLOMBIA LTDA, SCHERING, GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A., y HEIMADALL para que certificaran si la Liga Nortesantandereana de Lucha contra el Cáncer, era la única empresa autorizada para ofertar sus productos al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander con relación a la licitación pública No. 001 de 2005 y convocatoria pública No. 006 del mismo año, cuyo objeto era la contratación del suministro y entrega directa de medicamentos de

alto costo a la población pobre y vulnerable del departamento.

VII. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

Del apoderado del doctor Alfonso Enrique Ramírez. (fl. 244 C.O. No. 2) Notificado el 7 de septiembre de 2007 del auto de pruebas, el doctor Gustavo Adolfo Ramírez Yañez, apoderado de Alfonso Enrique Ramírez Hernández, “…pidió reposición…” del auto del 31 de agosto de 2007 que negó la declaración del supervisor del contrato de suministro No. 027/2005, doctor Hugo Ernesto Vergel Rodríguez, toda vez que mediante la ejecución del citado contrato, se puede demostrar que la adjudicación se hizo teniendo en cuenta los términos de referencia, que no hubo reajuste en los precios y que el certificado de buenas prácticas de manufactura presentado tenía validez para la adjudicación y ejecución del contrato. (fl. 244 C. O. No. 2) Del implicado Luis Fernando Leal Suárez. (fls. 245 al 247 C. O. No. 2) El investigado Luis Fernando Leal Suárez mediante escrito obrante en los folios 245/247, interpuso recurso de apelación contra la denegación de la prueba aludida, manifestando que no comparte el criterio del investigador para no concederla, por cuanto la razón para ello se basa en los siguientes aspectos: 3

1. Que al solicitar el pronunciamiento de los representantes legales de las firmas AMAREY NOVA MEDICAL S. A., MERCK SHARP & DOHME Y ALPHARMA S.A, y no del Gerente Comercial, Gerente de Negocios o el Director Comercial en su orden de las empresas citadas, lo hace porque quien representa legalmente los intereses

de las firmas señaladas ante los estratos judiciales y administrativos, salvo delegación en contrario, son los representantes legales. << 2. El Criterio de que el cuestionamiento se haga bajo el contexto de que los pactos de exclusividad se consideran desleales toda vez de producir un efecto sustancial en la disminución de la competencia, ya sea porque restringen el acceso de los competidores al mercado o porque monopolizan la distribución de productos o servicios, es fundamental para determinar que si bien es cierto existe exclusividad, la misma es ilegal en tratándose de un servicio esencial como lo es el suministro de medicamentos, de otra parte, dicha exclusividad debiera predicarse en el orden nacional por cuanto el proveedor u ofertante fácilmente puede adquirir dichos medicamentos a través de un tercero autorizado.>> << 3. Si existiera la exclusividad para que la LIGA NORTESANTANDEREANA DE LUCHA CONTRA EL CARCER (SIC) fuera el comercializador de los productos de las firmas comerciales en comento en el departamento Norte de Santander, tales condiciones comerciales resultarían ilegales a la luz de la Ley 256 de 1996, y eso es lo que se pretende establecer con la prueba solicitada.>> << 4. No puede el funcionario investigador considerar suficiente el planteamiento hecho por el director comercial de un establecimiento de comercio, en el sentido de manifestar que el Oferente COPIDEAL debía solicitar autorización para comercializar sus productos, específicamente en los procesos contractuales identificados como la Licitación Pública Nº 001 y la Convocatoria Pública Nº 006 de 2005, cuando se trata de un libre mercado de productos, en donde ni siquiera los procesos contractuales exigían tal autorización.>>

<< 5. Lo que se requiere demostrar con la prueba solicitada, es que no pueden existen (sic) pactos de exclusividad para la venta de los productos farmacéuticos señalados en los proceso contractuales Licitación Pública Nº 001 y la Convocatoria Pública Nº 006 de 2005 que adelantó el Instituto Departamental de Salud, y por lo tanto cualquier oferente estaba en capacidad de aportar los Certificados De Buenas Prácticas De Manufactura, definidos como DOCUMENTOS PÚBLICOS, expedidos por entidades Públicas, en cumplimiento de una Función Pública, que no tiene ninguna restricción o exclusividad, es decir tal y como se estableció en los descargos presentados por el suscrito, dichos documentos son del resorte de la Superintendencia Nacional de Salud, que por ser una entidad de control, no está sometidos a reserva, cualquier persona puede acceder a ellos.>> << 6. Tampoco se comparte el hecho de que el operador prejuzga inexistencias de pactos desleales de exclusividad, cuando de la misma información que se analiza se infiere que el denunciante alega dicha exclusividad en su favor. >> Solicitó se revoque el numeral 3 del auto de pruebas y en su lugar se ordene la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas, pero bajo el contexto literal que se pretende y no como lo plantea el operador disciplinario al conceder parcialmente la prueba, haciéndose énfasis en la verificación de si existe pactos de exclusividad y la normatividad que lo ampara. 4 Ante la situación planteada, la Procuraduría Regional de Norte de Santander por auto del 20 de septiembre de 2007 (fl. 248 C. O. No .2) y de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, concedió el recurso de apelación interpuesto contra el referido auto de pruebas del 31 de agosto de esta anualidad por Gustavo Adolfo Ramírez Yañez, defensor de Alfonso Enrique Ramírez Hernández y Luis Fernando Leal Suárez.

VIII. CONSIDERACIONES Para efectos de la resolución del recurso de apelación interpuesto, se estudiara por separado la solicitud de cada uno de los disciplinables.

Examinados los argumentos del recurso de “reposición”, entiéndase de apelación dada la etapa procesal en que se encuentra y con el fin de garantizar el derecho de defensa, interpuesto por el defensor de Alfonso Enrique Ramírez, contra el auto de pruebas del 31 de agosto de 2007, proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, advierte el despacho lo siguiente:

1. El hecho cuestionado al citado implicado en uno de los cargos formulados se concretó en la inobservancia a lo estipulado en los términos de referencia definitivos de la Convocatoria Pública No. 006 de 2005, al permitir que el proponente Cooperativa Médica de Colombia Ltda., - COPIDEAL-, participara en dicho proceso, aún careciendo de los requisitos solicitados como era el certificado de Buenas Prácticas de Manufactura, y no haber efectuado el estudio de precios del mercado de los medicamentos propuestos por este ofertante.

2. De conformidad con lo descrito en el acápite “Consideraciones de la Procuraduría 2.1” de este proveído, la prueba solicitada por el inculpado a través de apoderada fueron denegadas por el A-quo al estimar que se refieren a aspectos diferentes a los

que motivaron el cuestionamiento formulado.

3. Atendiendo lo dicho por el impugnante referido simplemente a que la prueba solicitada por el investigado aportará toda la claridad y suficiente ilustración sobre el tema en discusión y son conducentes para establecer el mecanismo de justificación de la conducta reprochada y para acreditar su inexistencia, la Delegada declarará desierto el recurso por las razones que a continuación se exponen.

En efecto, dice el apelante: << Con fecha siete (7) de septiembre del presente año me notifique del auto mediante el cual se negó la declaración del Doctor HUGO ERNESTO VERGEL RODRÍGUEZ supervisor del contrato Nº 027-2005 por ser inconducente. Lo anterior no es cierto y por ello pido su reposición toda vez que mediante el contrato de ejecución 027-2005 se puede demostrar que la adjudicación se hizo teniendo en cuenta los términos de referencia, que no hubo reajuste en los precios y que el certificado de buenas prácticas de manufactura presentado tenía validez para la adjudicación y ejecución del contrato. La declaración del Doctor HUGO ERNESTO VERGEL RODRÍGUEZ nos aportará toda la claridad y suficiente ilustración sobre el tema en discusión. Por ello reitero mi solicitud de reposición y solicito se fije fecha y hora para la practica (sic) de dicha prueba. >> (fl. 244 C. O. No. 2) 5 Como puede observarse, el apoderado del disciplinable, doctor Gustavo Adolfo Ramírez Yañez, no sustentó el recurso, es decir, no manifestó respecto de la

providencia que recurre las razones de hecho o de derecho por las cuales está en desacuerdo con la decisión proferida, constituyéndose en una obligación por disposición expresa del artículo 112 de la Ley 734 de 2002 que ordena: << Sustentación de los recursos >> << Art.112.- Quien interponga recursos deberá expresar por escrito las razones que los sustentan ante el funcionario que profirió la correspondiente decisión. En caso contrario, se declararán desiertos. La sustentación del recurso deberá efectuarse dentro del mismo término que se tiene para impugnar. Cuando la decisión haya sido proferida en estrado la sustentación se hará verbalmente en audiencia, o en la respectiva sesión, según el caso. >> Si contra la providencia que negó la práctica de alguna prueba solicitada procede el recurso de apelación, es claro que este debía sustentarse con las razones de inconformidad respecto de la decisión adoptada, so pena de declararse desierto, situación que no ocurrió, pues el contenido del escrito presentado por el doctor Gustavo Adolfo Ramírez Yañez, no contiene los aspectos de los que disiente, presentando los argumentos que cuestionan la determinación, razón por la cual no otra decisión jurídica es viable sino la de declararlo desierto por falta de sustentación. Entonces la sustentación del recurso por orden expresa del legislador se convierte en una carga del impugnante y es un acto condición para acceder a la segunda instancia, así se ha pronunciado la Corte en diversas providencias, respecto de las cuales a titulo ilustrativo es importante citar la siguiente: << La Constitución Política, aunque le permitió excepcionar al legislador, consagró

en el artículo 31 el principio de la doble instancia frente a las sentencias judiciales, bien por vía de apelación o de consulta. El artículo 29, por su parte, estableció como derecho fundamental procesal del sindicado el de impugnar la sentencia condenatoria, el cual naturalmente opera, salvo las excepciones legales (procesos de única instancia), frente a los fallos que por disposición de la Ley deban consultarse. La posibilidad de acceso a la segunda instancia, sin embargo, está condicionada por la ley. El recurso, en primer lugar, debe ser interpuesto oportunamente y, en segundo, ser sustentado por escrito ante la primera instancia o en forma oral ante el superior jerárquico. << La fundamentación de la apelación, por el aspecto indicado, es ya un acto trascendental. No le basta al recurrente afirmar una inconformidad general frente a la providencia que recurre, sino que le es imperativo concretar aquello de lo que disiente presentando los argumentos de hecho y de derecho que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada. Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no hacerlo, y la consecuencia de la omisión es que el recurso se declara desierto (se destaca). << Es claro, entonces, de acuerdo a lo anterior, que la sustentación de la apelación es una carga del impugnante, que se constituye en un acto condición para acceder a la segunda instancia. Pero cumplido el requisito, dicha fundamentación –en tanto identifica la pretensión del recurrenteadquiere la característica de convertirse en 6 límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados,…

<< Si el sujeto procesal tiene la carga de sustentar, se logra el equilibrio con la imposición al Estado de escucharlo, analizar lo que dice y ofrecerle una respuesta motivada. (Cfr. Sent. Cas. Marzo 25/99. M. P. Mejía Escobar. Rad11279)” (Sentencia del 26 de junio de 2003, radicado 15.934, M.P. Mauro Solarte Portilla) 3.1 Por la negación de la prueba aquí analizada estima la Delegada que no se está vulnerando el derecho de defensa del implicado y si estaba inconforme con la decisión adoptada por el A-quo, por expresa disposición legal ha debido sustentar las razones de su desacuerdo, por tanto, el recurso interpuesto se declara desierto de conformidad con lo ordenado por el artículo 112 de la Ley 734 de 2002.

4. Respecto de la prueba solicitada por el doctor Leal Suárez se tiene: 4.1 Que el disciplinable solicitó a los representantes legales de las firmas

farmacéuticas AMAREY NOVA MEDICAL, BRISTOLMEYERS SQUIBB DE COLOMBIA LTDA, SCHERING GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A., HEIMDALL, MERCK SHARP & DOHME Y ALPHARMA S.A., responder el interrogante planteado por el disciplinable, contenido en el escrito de descargos, y si la respuesta era afirmativa, cuál era la norma para otorgar a un particular un monopolio para la distribución de sus productos o servicios. 4.2 Sobre este tópico considera el despacho que indistintamente es que sea el representante legal o personas con cargos diferentes que certifiquen sobre el

interrogante planteado por el investigado, porque al fin de cuentas para efectos de la prueba el resultado sería el mismo, en la medida que el valor de la misma frente al reproche formulado no depende de la jerarquía de quien la suministre, sino de lo que se pretende demostrar. Además, el apelante, al solicitar la prueba, si bien indicó que debía hacerlo el representante legal de las citadas empresas, en ese momento no señaló cuál era la razón para que lo hiciera esta persona, de tal manera que un aspecto desconocido por el Procurador Regional de Norte de Santander no puede ser ahora materia de apelación. 4.3 De otra parte, no se investiga por la Procuraduría Regional de Norte de Santander que los pactos de exclusividad sean desleales y que tal práctica es ilegal como lo afirma el apelante (en el numeral 2), a la luz de la Ley 256 de 1996 (numeral 3), porque para el Despacho, tal como lo afirmó el A-quo, el interrogante planteado por el disciplinable fue resuelto con la información suministrada por las firmas farmacéuticas; sin embargo, debiendo solicitar la Cooperativa Médica de Colombia Ltda., -COPIDEAL – autorización para ofertar sus productos al laboratorio farmacéutico respectivo, al parecer no anexó el certificado de Buenas Costumbres para la licitación pública No. 001 de 2005, en la cual participó como oferente, requisito exigido, en los términos de referencia definitivos, (fl. 154 C. O. No. 1), razón por la cual fue declarada desierta mediante Resolución 001369 del 26 de mayo de 2005 ( fls. 2630 C. O. No. 1) y no obstante, posiblemente, no cumpliendo los

requisitos le fue adjudicada cuando se presentó a la Convocatoria Pública No. 006 del mismo año, en la cual se exigía el mismo requisito. 7 4.4 Es claro que el hecho a probarse es el de la autorización para ofertar productos de una compañía, lo cual al tenor del artículo 19 de la Ley 256 de 1996 es ajeno a lo investigado no objeto de reproche. Sin embargo, como el recurrente afirma en el numeral quinto de su escrito que no pueden existir pactos de exclusividad para la venta de productos farmacéuticos señalados en los procesos contractuales Licitación Pública Nº 001 y la Convocatoria Pública Nº 006 de 2005 que adelantó el Instituto Departamental de Salud de Salud, es importante citar lo expresado sobre el punto por la Corte Constitucional en la Sentencia 535 de 1997 con Ponencia del Magistrado, doctor Eduardo Cifuentes Barrera, al pronunciarse sobre el proceso de constitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 256 de 1996.

Dijo la Corte: “(…) Diferencia entre mera regulación y limitación de un derecho constitucional

4. Antes de precisar el problema jurídico que debe resolver la Corte, es necesario comprender el sentido y naturaleza de la disposición demandada. ¿Se ha propuesto la ley limitar la libertad económica? ¿la prohibición de estipular pactos de exclusividad en los contratos de suministro es absoluta o relativa? ¿el supuesto legal alude a un acto desleal o más bien se trata de una práctica restrictiva de la libre competencia?. 4.1 En su mayor número los actos constitutivos de competencia desleal descritos en

la Ley 256 de 1996, no quedan comprendidos dentro del derecho a libertad de empresa garantizado por la Constitución Política. La conducta denominada "acto de engaño", consistente en inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos - por ejemplo -, no puede considerarse bajo ningún respecto que hace parte del derecho a la libertad de empresa, al cual se refiere la Constitución con las expresiones "libertad económica", "actividad económica libre" o "libre iniciativa privada". De la misma manera pueden analizarse los restantes comportamientos desleales, tales como los llamados actos de confusión, descrédito, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas, entre otros. En todos estos casos, la prohibición legal no restringe propiamente un derecho o libertad constitucionales, puesto que no entra a regular ni el ámbito de éstos ni afecta en modo alguno su tratamiento jurídico. Por consiguiente, la limitación legal por no entrañar "limitación legal a un derecho constitucional", no necesita sujetarse al riguroso examen que se realizaría de ocurrir esto último; bastaría, para este efecto, determinar si la restricción corresponde a los poderes ordinarios del Congreso, lo que ciertamente no se remite a duda en relación con los actos y hechos que se suceden en el mercado y que resultan contrarios a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles y al adecuado y correcto funcionamiento de los espacios colectivos de negociación. Sin embargo, la inclusión de una cláusula de exclusividad en un contrato de suministro, en principio no es ajena a la libertad de contratación, que aunque puede

ser objeto de variadas restricciones legales, se integra en el objeto propio del derecho a la libertad de empresa. En efecto, este derecho arriesgaría a perder toda fisonomía singular si a su titular se le privase injustificada e irrazonablemente de 8 adoptar las decisiones básicas que contribuyen a formar una determinada unidad económica independiente, y que resultan determinantes para fijar el riesgo, la responsabilidad y el beneficio individuales, todo lo cual se traduce en un plano global en la existencia de una economía por lo menos parcialmente descentralizada y autónoma. Sin perjuicio de las limitaciones legales que sean en sí mismas razonables y proporcionadas, la libertad económica se resuelve en la preservación de centros privados de decisión relativamente autónomos que dentro de las coordenadas de la empresa definen su objeto específico, la articulación de los factores de producción, la organización de la actividad productiva, su financiación, desarrollo y terminación, de modo que las determinaciones sobre la oferta y demanda de bienes y servicios se reserve a la libertad y al cálculo de conveniencia o razón instrumental de los sujetos que participan en el mercado. Si la libertad de empresa ampara el proceso legítimo de toma de decisiones relevantes que comprenden la fase de ingreso a una determinada actividad económica, su posterior desarrollo y su terminación, no es posible que la libertad de contratación escape a la misma, ya que sin ella la iniciativa privada no tendría posibilidad alguna de expresarse jurídicamente y fundar sobre esta base su autonomía en todos los momentos y actos en los que se refleja estructural y dinámicamente la vida de la empresa.

A diferencia de otros actos que la ley califica como desleales, la celebración de un contrato de suministro anejo al cual se estipula un pacto de exclusividad, en principio se vincula a un elemento que pertenece al contenido del derecho constitucional a la libertad de empresa, cual es la libertad de contratación. La prohibición que establece la ley, por lo tanto, representa una limitación a un derecho constitucional, que justamente por serlo no puede examinarse únicamente desde el punto de vista de la competencia del legislador, sino también habrá de contemplarse desde la perspectiva del núcleo esencial del derecho mencionado. En este orden de ideas, la Corte tendrá que establecer si la restricción legal resulta razonable y proporcionada. Alcance del pacto de exclusividad 4.2 La interdicción de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan por objeto o como efecto "restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios". El pacto de exclusividad y su relación con la libre competencia 4.3 El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia - en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla - si tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios. En definitiva, la ley califica como desleal una práctica contractual restrictiva de la libre competencia. La calificación no se propone, por lo menos expresamente, lograr una equiparación semántica entre los conceptos de competencia desleal y prácticas restrictivas de la libre competencia. El resultado positivo,

independientemente de la intención del legislador o del error técnico en que pudo incurrir, no es otro distinto que el de aplicar el mismo régimen sancionatorio a los dos supuestos. En otras palabras, la persona afectada por la enunciada práctica restrictiva de la libre competencia, en virtud de la ley, tendría la posibilidad de intentar los dos tipos de acciones que ella regula, a saber, la acción declarativa y de condena y la acción preventiva o de prohibición. 9 Análisis de la limitación legal del derecho a la libertad de empresa

5. Despejados los interrogantes anteriores, concluye la Corte que la ley demandada limita la libertad de empresa, al sujetar al régimen de la competencia desleal, una práctica comercial consistente en pactar acuerdos de exclusividad en los contratos de suministro, en el evento de que éstos tengan como objeto o por efecto restringir o anular la libre competencia en el mercado. Corresponde a la Corte determinar si tal limitación se ajusta o no a la Constitución Política. 5.1. La norma apunta a estimular la libre competencia económica. La cláusula de exclusividad pactada en los contratos de suministro, puede erigirse en barrera de entrada a los competidores y a los demás agentes económicos. La distribución de un determinado bien que se realice a través de un solo canal comercial, ciertamente impide a otros