PGN - PAGO ANTICIPADO - Los dineros entran a formar parte del patrimonio del contratista así co

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 162-103182-04 Disciplinado Jorge Apolinar Cedeño Parales Cargo y Entidad Alcalde de Arauca Informe Contraloría Departamental Fecha informe 23 de octubre de 2003 Fecha Hechos 31 de diciembre de 2002 Asunto Evaluación de Investigación disciplinaria Bogotá, D.C. 25 de mayo de 2006

I. ASUNTO El despacho evalúa la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, en su condición de Alcalde Municipal de Arauca, por presuntas irregularidades derivadas de la celebración del convenio No. 101 de 2002 y decide sobre la acumulación ordenada por la Procuraduría Primera

Delegada para la Contratación Estatal.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES Con fundamento en el informe remitido por la Contraloría Departamental de Arauca, el Procurador Regional, mediante auto del 23 de octubre de 2003, ordenó indagación preliminar en contra del doctor JORGE CEDEÑO PARALES, en su condición de Alcalde del municipio de Arauca, por posibles irregularidades derivadas del convenio No. 101 de 2002, celebrado con la ESE JAIME ALVARADO Y CASTILLA, al cancelarle el cien por ciento (100%) de los recursos, violando el artículo 40 de la ley 80 de 1993. (Folios 30-34) Por auto del 10 de febrero de 2004, el Procurador Regional de Arauca remitió por competencia las diligencias radicadas bajo el No. 065-01840 de 2003. (Folios 55-57)

Efectuado el reparto y asignado nuevo radicado, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, por auto del 4 de noviembre de 2004, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de JORGE CEDEÑO PARALES, por irregularidades derivadas de la forma de pago contenida en la cláusula tercera del convenio No. 101 de 2002, al pactar la entrega del cien por ciento (100%) del valor del contrato, una vez perfeccionado. (Folios 76-78) Al consultar el sistema GEDIS y percatarse que existía en la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, una investigación por posibles irregularidades derivadas de la celebración y ejecución del convenio 101 de 2002, se ordenó la incorporación de las diligencias al radicado No. 021-103747-03, por auto del 25 de octubre de 2005, el cual fue devuelto por esa Delegada el 22 de febrero de 2006, negando la incorporación y acumulando a su vez, las diligencias adelantadas en ese despacho al presente radicado, argumentando que la apertura de investigación disciplinaria ordenada por esa Delegada, había tenido lugar posteriormente, decisión respecto de la cual el despacho se pronunciará más adelante. (Folios 175)

III. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

1 Procede el despacho a evaluar la presente investigación disciplinaria, para lo cual, se ocupará en primer término, i) de analizar lo relativo a la competencia que le asiste para conocer de la actuación; posteriormente, ii) estudiará la procedencia de la incorporación de las diligencias adelantadas por la Procuraduría Primera Delegada

para Contratación Estatal y iii) por último, decidirá lo que en derecho corresponda. De la Competencia Teniendo en cuenta que se señaló como posible responsable al Alcalde Municipal de Arauca, este despacho es en principio competente para conocer de los hechos materia de investigación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° literal c) del artículo 25 del decreto 262 de 2000. De la acumulación Mediante auto del 22 de febrero de 2006, la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, negó la incorporación de las diligencias remitidas por esta Delegada, aduciendo que la fecha de apertura de la investigación disciplinaria que adelanta su despacho, es posterior y que dicho proceso, no se encontraba en etapa probatoria más avanzada, que el radicado que se pretendía incorporar. De igual manera, en la misma decisión, ordenó devolver el expediente al despacho de origen y acumular las diligencias contenidas en el radicado 021 -103747-03 al presente radicado, con el argumento que los hechos investigados guardaban conexidad. Así las cosas, procede el despacho a evaluar si procede la aludida acumulación, toda vez que la investigación adelantada por esta Delegada, se ocupó única y exclusivamente de la conducta concreta, que pudo cometer el doctor JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, en su calidad de Alcalde Municipal de Arauca, al pactar en la cláusula tercera del convenio No. 101 de 2002, el pago del 100% del valor del contrato, desconociendo lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 80 de 1993.

Por el contrario, si bien es cierto que la investigación disciplinaria, ordenada por la Procuraduría Primera Delegada para Contratación Estatal, versa sobre posibles irregularidades derivadas de la celebración y ejecución del convenio No. 101 de 2002, también lo es, que se ordenó específicamente por hechos diferentes, derivados de la trasgresión de lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, que se refieren al deber de realizar revisiones periódicas y exigir la calidad de los servicios contratados, a irregularidades en la ejecución del Plan de Atención Básica en Salud PAB, (vigencia 2002) y a la celebración del contrato modificatorio del convenio, sin tener en cuenta las observaciones y recomendaciones del IDESA y lo establecido en la ley 715 de 2002. En la misma decisión, se vinculó a la señora ROCÍO VALLES MARTÍNEZ, en su condición de Directora de la ESE JAIME ALVARADO Y CASTILLA, por la celebración de numerosos contratos de prestación de servicios, con la misma persona en varias ocasiones, para desarrollar actividades que no tienen relación alguna con el objeto del convenio, asunto que tampoco había sido objeto de análisis por parte de este despacho. 2 Así pues, no obstante que la apertura de investigación ordenada por esta Delegada, contra el señor Alcalde Municipal, tiene fecha anterior, NO PROCEDE LA ACUMULACIÓN O INCORPORACIÓN dispuesta por la Delegada para Contratación Estatal, por cuanto, si bien la investigación iniciada por el despacho, se ordenó por posibles irregularidades derivadas de la celebración del convenio No. 101 de 2002, la

conducta concreta de pactar el pago del 100% del valor del convenio, una vez perfeccionado, no se refiere a los mismos hechos, ni al desconocimiento de las mismas normas, que las conductas que fueron materia de investigación en el radicado No. 021-103747-03, tan es así, que provienen de hallazgos disciplinarios diferentes, que fueron conocidos bajo cuerda procesal distinta, tal como se puede apreciar del examen de los cuadernos y anexos remitidos. Por lo anterior, el despacho procederá a evaluar la investigación disciplinaria ordenada contra el señor JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, por posibles irregularidades derivadas de la celebración del convenio No. 101 de 2002, al pactar el pago del 100% del valor del contrato, para ser girado una vez perfeccionado y DEVOLVERÁ AL DESPACHO DE ORIGEN LAS DILIGENCIAS contenidas en el radicado No. 021-103747-03, para lo de su competencia. Identificación e individualización de los posibles autores de la falta De los documentos allegados al proceso, se identificó como posible autor de la falta a JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.395.063 de Bogotá, quien se desempeñó como alcalde del municipio de Arauca, del 1 de enero de 2001 al 20 de octubre de 2003. Análisis probatorio Antes de iniciar el presente análisis, es necesario aclarar que algunas de las pruebas practicadas durante la etapa de investigación disciplinaria, no fueron allegadas dentro del término fijado por la ley 734 de 2002, por lo cual, este despacho se

abstendrá de valorarlas y tenerlas en cuenta, para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado. Las pruebas practicadas y/o allegadas extemporáneamente son las siguientes: Acta de visita especial practicada en la oficina jurídica de la Alcaldía Municipal de Arauca, el día 11 de mayo de 2005, en la cual se aportaron los documentos que se relacionan a continuación. Cabe agregar, que algunos de éstos documentos, ya habían sido allegados legal y oportunamente al proceso y reposan en el expediente. En la referida diligencia, se obtuvo copia del convenio No. 101 de 2002; del Registro Presupuestal No. 02868, de los certificados de disponibilidad presupuestal Nos. 1868 y 1869; los comprobantes de egreso CE006084 y CE006085; la orden de pago 03359 del 31 de diciembre de 2002, la cuenta de cobro de la ESE; la Resolución No. 1348 de 2003, por medio de la cual se nombra interventor del convenio; el concepto de viabilidad, la modificación al convenio No. 01; la certificación expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Arauca sobre la modificación al convenio; la Resolución No. 1348, por medio de la cual se liquida unilateralmente el convenio; la certificación de la ESE donde certifica la inexistencia de recursos para cancelar el saldo adeudado por la liquidación; el oficio del 3 de diciembre de 2004, por el cual el Director de la ESE, solicita el pago diferido del saldo del convenio; la Resolución No. 3 1082 del 28 de diciembre de 2004, por la cual se acepta el acuerdo de pago; el oficio

del 6 de enero de 2005, por el cual la jefe de la oficina jurídica remite a la tesorería, copia de la Resolución 1081, la consignación del 3 de marzo de 2005 y por último, la consignación del segundo pago, del 31 de marzo del mismo año. (Folios 118-169) De las pruebas allegadas oportunamente, se advierte que el señor CEDEÑO PARALES en su condición de Alcalde Municipal suscribió el convenio No. 101 del 31 de diciembre de 2002, con el objeto de ejecutar actividades e intervenciones para garantizar la salud colectiva del municipio de Arauca, a través de estrategias de promoción de salud, prevención de enfermedad y vigilancia de salud pública, con la Empresa Social del Estado ESE JAIME ALVARADO Y CASTILLA, pactando en la cláusula tercera, que el valor sería cancelado en un 100%, una vez perfeccionado el convenio. Se observa copia de los comprobantes de egreso CE006084, del 31 de diciembre de 2002, para el pago del 100% del convenio en cuestión, por valor de $433.927.919.00 pesos, por los rubros 2457080201 y 245080202 PAB en salud y calidad y otras acciones en salud, respectivamente, para un total de $481.083.314.00 y el comprobante CE006085, por la suma de $47.155.395.00, expedido la misma fecha, para salud. (Folios 18-19) Con la indagación preliminar, se allegaron los certificados de disponibilidad presupuestal Nos. CDP 01868 y 01869 del 27 de diciembre de 2002, por valor de

$263.595.811.00 pesos del rubro PAB y $217.487.503.00 pesos, del rubro, otras acciones en salud pública respectivamente. (Folios 48-49) Igualmente, se aportó al proceso copia del registro presupuestal No. 02860 del 31 de diciembre de 2002, registrando el compromiso adquirido por virtud del convenio No. 101 de 2002, con cargo a los rubros de Plan de Atención Básica en Salud PAB y calidad de vida y Otras Acciones en Salud Pública, por valor de $481.083.314.00 pesos, firmado por la responsable del área de presupuesto STELLA SOLANO TRIGO. (Folio 43) Reposa también el concepto de viabilidad del Banco de Programas y Proyectos del Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Arauca, solicitado por la Secretaría de Salud Municipal, por valor de $481.083.314.00, expedido el 3 de diciembre de 2002. Así mismo, se aportó una copia del modificatorio al convenio en cuestión del 8 de abril de 2003, (cuya copia no es fácilmente legible) por el cual se aclaran las cláusulas primera, segunda y tercera del convenio. (Folios 50-53) Con las pruebas allegadas oportunamente, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, por la celebración del convenio No. 101, desconociendo lo establecido en el artículo 40 de la ley 80 de 1993, al pactar el pago de la totalidad del valor del contrato, después de su perfeccionamiento. En la misma decisión se le cuestionó por infringir los deberes

del servidor público y el desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 6° y 209 de la Constitución Política. Análisis de la responsabilidad disciplinaria del señor JORGE APOLINAR

CEDEÑO PARALES

4 Teniendo en cuenta que inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, ha sido objeto de numerosas interpretaciones por parte de la doctrina, es necesario i) establecer las diferencias que existen entre el anticipo y el pago anticipado, para la correcta interpretación de la norma que se consideró posiblemente transgredida por el disciplinado, en el auto de apertura de investigación y ii) analizar los aspectos que caracterizan los contratos o convenios celebrados por las Empresas Sociales del Estado, que por su especialidad, se someten a un régimen particular. Marco teórico Sobre el primer aspecto citado, el tratadista LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA en su obra llamada “Aproximación Crítica a la ley 80 de 1993”, señaló que el legislador no definió los conceptos de anticipo y pago anticipado, limitándose a señalar que “su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”, presentación que ha dado lugar a diferentes interpretaciones. Para tal efecto, trae la postura mayoritaria, que distingue claramente estos conceptos así: Según el Consejo de Estado, se entiende por anticipo, los recursos que la entidad entrega al contratista, incluso antes de la ejecución del contrato para financiarlo y no como pago por los trabajos o labores efectuados, por tanto, dichos dineros no entran

al patrimonio del contratista, sino que conservan el carácter de públicos, para la ejecución del contrato y usualmente, se consignan en cuentas que son manejadas por el contratista y el interventor, debiendo ampararse con una garantía de buen manejo e inversión. El incluir el anticipo como parte del precio, ha generado confusiones, por cuanto, “La forma de pago tiene que ver con la remuneración a que tiene derecho el contratista por la realización del objeto contractual y se hará en la forma convenida, que puede ser mensualmente o por cuotas, en un solo contado o por cualquier otra semejante. (…)” Subrayas fuera de texto. Por su parte, el pago anticipado, si hace parte del precio y con su entrega, se extingue parcialmente la obligación a cargo de la entidad contratante de remunerar, con anticipación a la realización del contrato o como primer contado. En este caso los dineros entran a formar parte del patrimonio del contratista, así como sus frutos y rendimientos, y éste podrá disponer de los mismos, según su conveniencia, por ello, considera un contrasentido la obligación contenida en el artículo 17 literal a) del decreto 679 de 1994, de pactar la garantía de buen manejo para el pago anticipado, pues sería suficiente con la garantía de cumplimiento. Concluye el autor, que las partes, con fundamento en la libertad y plena autonomía que la ley les confiere, pueden pactar en cualquier modalidad el anticipo o el pago anticipado, sin transgredir la intención del legislador de no entregar más del cincuenta por ciento del precio, por estos conceptos. Otra posición sobre este tema específico, es la del doctrinante, profesor WILLIAM RENÉ PARRA GUTIÉRREZ, en su libro “Los Contratos Estatales”, quien señaló que

en la ley de contratación, la diferencia entre anticipo y pago anticipado, es un precepto de cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados, que consagran una discrecionalidad. 5 Así, “Pago anticipado del contrato, es aquella modalidad mediante la cual el ente estatal pacta y cancela el ciento por ciento (100%) del valor total del contrato al contratista, aún antes de la ejecución del objeto del contrato, y previa aprobación de garantías. En sentido contrario, si hablamos únicamente del valor del “anticipo del contratos”, nos referimos solamente al pacto y entrega al contratista de un máximo del cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato.”1 Tal como señala el artículo 49 de la Constitución Política, la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, para garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, participación y recuperación de la salud. Para tal efecto, se reglamentó la prestación del servicio y señaló los términos para una atención básica a todos los habitantes, de manera gratuita y obligatoria. El mismo precepto establece que dicho servicio público debe prestarse observando los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integridad, unidad y participación. Por virtud de la ley 100 de 1993, se ordenó la transformación de los hospitales y de las entidades públicas de salud, en Empresas Sociales del Estado, como una categoría especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley, por las asambleas o concejos, para prestar los servicios de salud directamente, por la nación o por las entidades territoriales.

El artículo 195 de la misma ley establece que el régimen jurídico de las empresas sociales del Estado, en materia contractual, será el derecho privado, pero con la facultad de incluir las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, contenidas en el artículo 14 y siguientes del estatuto de contratación administrativa. Es importante anotar que conforme señala el decreto 536 de 2004, que reglamentó parcialmente el artículo 192 de la ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones, mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas, privadas u operadores externos. De igual manera, según lo dispuesto en el numeral 1 literal l) del artículo 24 de la ley 80 de 1993, las entidades estatales, pueden celebrar contratos para la prestación de servicios de salud, bajo la modalidad de contratación directa. No obstante lo anterior, a pesar que la contratación de dichas entidades se rija por el derecho privado, y no por la ley 80 de 1993, podrán pactar las cláusulas excepcionales, con el cumplimiento de lo dispuesto en el referido estatuto. En el inciso 4°, numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, se excluye al contratista de prestar garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los seguros. El Plan de Atención Básica en Salud PAB, complementa el Plan Obligatorio en Salud POS y las acciones de saneamiento ambiental. Se constituye por las intervenciones

dirigidas directamente a la colectividad, especialmente en área de información pública, educación, fomento en salud, control de consumo de tabaco, alcohol y 1 Los Contratos Estatales. Profesor William René Parra Gutiérrez. Ediciones Librería del Profesional . 6 sustancias psicoactivas, complementación nutricional, planificación familiar, campañas de prevención y detección precoz de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria. En síntesis, las Empresas Sociales del Estado, son las encargadas de prestar los servicios de salud y se rigen por lo establecido en la ley 100 de 1993, norma de carácter especial, se les aplica el derecho privado, (numeral 6° artículo 195 de la ley 100 de 1993), de manera que el contenido del aludido artículo 24 de la ley 80 de 1993, debe aplicarse por las entidades diferentes de dichas empresas. La atención básica es obligatoria y será financiada con recursos del gobierno nacional y de las entidades territoriales. De la decisión Mediante auto del 4 de noviembre de 2004, el despacho ordenó la apertura de Investigación disciplinaria en contra de JORGE CEDEÑO PARALES en su condición de alcalde municipal de Arauca, por posibles irregularidades derivadas de pactar el pago del cien por ciento 100% del valor del convenio, una vez perfeccionado, trasgrediendo lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 80 de 1993. El convenio en cuestión, fue celebrado entre el municipio de Arauca y la Empresa Social del Estado JAIME ALVARADO Y CASTILLA, con el objeto de ejecutar

actividades e intervenciones tendientes a garantizar la salud colectiva de la población del municipio, a través de estrategias de promoción de la salud, prevención de la enfermedad y vigilancia en salud pública, conforme a los lineamientos y guías de atención establecidas por el Ministerio de Salud, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y los entes territoriales de salud, según las políticas contenidas en el Plan de Atención Básica PAB 2001-2003. En cumplimiento del objeto contractual, la ESE JAIME ALVARADO Y CASTILLA, realizará actividades de promoción en salud sexual y reproductiva, prevención de trastornos de violencia y accidente y salud mental, promoción dirigida a poblaciones especiales y asistencia técnica para la organización y participación comunitaria. El componente de prevención para el fomento y apoyo a la salud integral de los menores de doce años, gestión en salud ambiental y prevención, promoción y control de enfermedades cardiovasculares emergentes y reemergentes, fortalecimiento del sistema de vigilancia en salud pública y gestión del plan de atención básica. Así las cosas, el convenio No. 101 de 2002, se rige por el derecho privado, por virtud de la ley 100 de 1993, pero, al tener por objeto un servicio público a cargo del Estado, se incluyeron en su texto, las cláusulas excepcionales al derecho común, sin que por ello se desvirtúe el carácter especial y privado del mismo, de manera que, al efectuar una interpretación integral de las normas que regulan la materia, mal haría el despacho en endilgar responsabilidad disciplinaria al alcalde municipal, JORGE

CEDEÑO PARALES, por pactar en la cláusula tercera del convenio, el pago anticipado del cien por ciento (100%) del valor del mismo, para desarrollar el Plan de Atención Básica a la población del municipio de Arauca. Por lo tanto, con base en las razones aludidas anteriormente, el despacho declarará la TERMINACIÓN DEL PROCESO y en consecuencia ordenará el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias a favor del señor JORGE CEDEÑO PARALES, en su condición de alcalde del municipio de Arauca, por pactar el pago anticipado del 7 convenio No. 101 de 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE PRIMERO: TERMINAR EL PROCESO DISCIPLINARIO iniciado en contra del doctor JORGE APOLINAR CEDEÑO PARALES, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.395.063 de Bogotá, en su condición de Alcalde Municipal de Arauca, por las posibles irregularidades derivadas de la celebración del convenio No. 101 de 2002, al pactar en su cláusula tercera el pago anticipado de la totalidad del valor del contrato, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia y en consecuencia, ordenar el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias iniciadas en su contra, al tenor de lo dispuesto por los artículos 73 y 164 de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: Por intermedio del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General

de la Nación, NOTIFICAR PERSONALMENTE esta decisión al disciplinado y/o su apoderado, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la comunicación respectiva indicando la fecha de la providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificarla personalmente, notifíquese por estado.

TERCERO: DEVOLVER a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, las diligencias radicadas bajo el No. 021-103747-03, contenidas en un cuaderno original y diez (10) anexos, para lo de su competencia, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: A través de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, HACER las anotaciones y comunicaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PD: Moralidad Pública 162-103182-04

JJUM/MVOB

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