PGN - PAGO ANTICIPADO - No se destina al cubrimiento de costos contractuales es de libre destin

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 21-69805-2002

Disciplinado: JESÚS QUEVEDO RIVAS, WILLIAM ROSALES Cargo y entidad: Alcaldes municipales de Mitú

Quejoso: Oficio

Fecha Queja: 12-04-02

Fecha Hechos: 18-05-00

Asunto: Irreg. ejecución contrato 021/00

Bogotá D.C., 28 de febrero de 2005 No evidenciándose causal de nulidad que afecte el presente proceso, procede el despacho a proferir fallo de primera instancia de conformidad con la competencia señalada en el numeral 1 literal c) del artículo 25 del Decreto 262 de 2002. IDENTIDAD DE LOS INVESTIGADOS JESÚS MARIA QUEVEDO RIVAS identificado con C.C. N° 17.351.219 de San Martín, se desempeñó como alcalde municipal de Mitú en el período comprendido entre el 24 de abril y el 31 de diciembre de 2000, con una asignación básica mensual de $2.023.909 y gastos de representación de $ 1.011.955, de conformidad con certificaciones obrantes a folios 85 y 86 WILLIAM ENRIQUE ROSALES VARGAS, identificado con C.C. N° 72.138.600 de Barranquilla se desempeñó como alcalde municipal de Mitú encargado, entre el 10 y el 21 de julio del 2000 con una asignación básica mensual de $ 1.189.652 y gastos de representación de $ 506.084.oo de conformidad con documentos obrantes a folios 85 y 86.

CARGOS Mediante auto del 20 de octubre de 2003 se les imputó a los disciplinados las siguientes conductas irregulares: (fls. 87 a 98) JESÚS MARIA QUEVEDO RIVAS. “en su calidad de alcalde municipal de Mitú (Vaupés) el 18 de mayo del año 2000, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 679 de 1994, expidió el acto administrativo mediante el cual aprobó de forma irregular la póliza de garantía única Nº. 27259 de la compañía “LIBERTY SEGUROS S.A.”, amparando la calidad de los suministros y el cumplimiento del contrato 021 de abril 12 de 2000, el cual tuvo como objeto la compra de equipos básicos para una estación de televisión local (fl. 68)”. “Sin tener en cuenta, que dentro de dicha póliza no se estaba amparando el buen manejo del anticipo del 50% del valor del contrato, que se entregaría al contratista tal como se estableció en la cláusula tercera, exigencia que se encuentra reglada en el Página 1 de 16 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co literal a) artículo 17 del Decreto 679 de 1994, concordante con el artículo 25.19 de la Ley 80 de 1993.” “Posteriormente, el 19 de mayo del año 2000, mediante Resolución 0402 reconoció y

ordenó el pago al contratista de once millones novecientos sesenta mil pesos ($ 11`960.000.oo), correspondientes al anticipo del 50% del valor total del contrato, sin ninguna clase de garantía que cubriera una situación previsible como la que se presentó, puesto que el objeto del contrato nunca se ejecutó, tal como lo afirmó el almacenista del municipio en oficios del 30 y 31 de enero del año 2001, teniendo en cuenta además que el anticipo entregado no pudo ser recuperado por falta de dicha garantía. (fl. 47)”. “Con su conducta omisiva violó el deber que le impone el artículo 4º numerales 1 y 3 del Acuerdo 033 de 1993, por medio del cual se determinaron las funciones de la administración municipal de Mitú, toda vez que permitió que el señor EISENHOWER LÓPEZ, representante legal de la firma “MAREL ELECTRÓNICA”, se apoderara de dineros pertenecientes al erario público del municipio, puesto que el contrato para el cual usted, reconoció y ordeno pagar el anticipo del 50%, no se ejecutó y el contratista nunca hizo devolución de dicho anticipo”. “Su sucesor no pudo adelantar las acciones correspondientes para el cobro de garantía del anticipo, puesto que Usted no la exigió al contratista en el momento que aprobó la póliza presentada, en la que no se incluía el buen manejo del 100% del anticipo, tal como lo exige el artículo 17 literal a), del Decreto 679 de 1994, concordante con el artículo 25 numeral 19 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80/93”.

“Era su obligación como mandatario municipal y facultado para dirigir el contrato de compraventa 021/00, previo a aprobar la póliza de garantía presentada por el contratista, verificar que cumpliera con los requisitos legales exigidos en las normas anteriormente descritas”. Le citaron como normas infringidas los artículos 6 y 209 de la Constitución Política , artículo 4.1.3 del Acuerdo 033 de 1993 , artículos 4 y 51 de la ley 80 de 1993 y artículos 38 y 40 numerales 1, 2, 10, 13, 18 y 23 de la ley 200 de 1995. WILLIAM ENRIQUE ROSALES VARGAS “en su condición de alcalde municipal de Mitú- Vaupés (encargado), el día 19 de julio del año 2000, suscribió con el señor Eisenhower López, contrato adicional al principal 021/00, prorrogando el plazo de cumplimiento en cuarenta y cinco (45) días, sin exigir al contratista la ampliación de ninguna garantía”. “Con su omisión violó el deber que le impone el artículo 4º numerales 1 y 3 del Acuerdo 033 de 1993, vigente para la época, por medio del cual se determinaron las funciones de la administración municipal de Mitú, permitiendo con su conducta que el señor EISENHOWER LÓPEZ, representante legal de la firma “MAREL ELECTRÓNICA”, se apoderara de dineros pertenecientes al erario público del municipio, puesto que el contrato ampliado en plazo por usted, nunca se ejecutó a

Página 2 de 16 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co pesar de que el contratista recibió el valor de $ 11`960.000.oo, como anticipo del 50% ni se hizo la devolución del dinero recibido”. “No fue posible que el municipio iniciara las acciones correspondientes al reintegro de dicho anticipo, puesto que no se contaba con la garantía que cubriera el 100% del dinero entregado al contratista como anticipo, inobservando con su actuación las disposiciones regladas en el artículo 17 literales a) y d) inciso 5º del Decreto 679 de 1994, concordante con el artículo 25 numeral 19 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80/93”. “Era su obligación (...) exigir al contratista la ampliación o prorroga de la garantía única con los requisitos señalados en las normas anteriormente descritas, quebrantando con su omisión el deber de responsabilidad reglado en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993”. Le citaron como normas infringidas los artículos 6 y 209 de la Constitución Política , artículo 4.1.3 del Acuerdo 033 de 1993 , artículos 4 y 51 de la ley 80 de 1993 , artículos 38 y 40 numerales 1, 2, 10, 13, 18 y 23 de la ley 200 de 1995.

DESCARGOS Y ALEGATOS DE CONCLUSION

El abogado Alfonso Angarita en representación de Quevedo Rivas en términos similares presentó los correspondientes descargos obrantes a folios 108 a 113 y alegatos de conclusión a folios 159 a 165 donde advirtió que el Alcalde Municipal de Mitú PEDRO CHAVEZ BURGOS suscribió el contrato de compraventa 021 del 12 de abril de 2000 con HEISEHOWER LÓPEZ , representante de MAREL ELECTRÓNICA por $26.000.000.oo, para la compra de equipos para una estación de televisión , pactándose un anticipo del 50% como quedó establecido en la cláusula tercera, con garantías del 10% que amparaba el cumplimiento y del 30% sobre la calidad del suministro, pactándose un plazo de sesenta (60) días. Indicó que los contratos se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito (art. 41 ley 80 de 1993) y que para la ejecución se requiere de aprobación de garantías y existencia de disponibilidad presupuestal . Que la omisión principal objeto de investigación se generó al momento de la suscripción del contrato , ya que no se amparó el riesgo del valor del anticipo, de tal suerte que el disciplinado QUEVEDO RIVAS concurrió a revisar el contenido de la cláusula novena encontrando la póliza ajustada a lo allí estipulado, porque eran dos riesgos a amparar lo que lo hizo incurrir en error, por lo que no comparte la decisión de no investigar al verdadero responsable, aseguró igualmente que a juicio de la oficina jurídica del municipio en la cláusula de garantías inexplicablemente solo se

obligó al contratista a constituirla sobre los amparos señalados pasando por alto el de buen manejo del anticipo. Rechazó el cargo formulado en el entendido que no existió la omisión del deber que el imponía el artículo 4.1.3 del Acuerdo 033 de 1993 (funciones de la administración) ya que no resulta cierto que hubiere permitido que EISENHOWER LÓPEZ se apoderar de dineros del erario, por reconocer y ordenar pagar el anticipo del 50%, ya que la falta de claridad en éste propósito de garantizar dicho desembolso es una Página 3 de 16 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co conducta que debió reprocharse a PEDRO CHAVEZ quien firmó el contrato y no a su prohijado quien incurrió en error invencible inducido bajo el entendido que la póliza única N° 27259 cubría éste riesgo, juicio similar al que compartió el Jefe de la Oficina Jurídica en informe obrante a folio 41. Independiente de la exigencia legal del artículo 17 del Decreto 679 de 1994 de los riesgos que se debe cubrir en la garantía única cuando éstas se pactan , lo que no ocurrió en éste caso, , tal situación determina la inducción en error a su patrocinado , advirtiendo que la garantía única del artículo 25.19 de la ley 80 de 1993 tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan

del contrato en razón de su celebración , ejecución y liquidación, por tanto con sujeción a los términos deberá cubrir cualquier hecho de incumplimiento, pero para ello es necesario que se pacte a la suscripción y la entidad estatal la aprobará con sujeción a lo dispuesto en el respectivo contrato. Que a la conclusión que llega el pliego de cargos no se compadece con la real situación de inducción al error de que fue objeto QUEVEDO RIVAS y menos puede predicarse que el acto administrativo se aprobación de la póliza de garantía N° 27259 de la Compañía Liberty Seguros S..A. haya sido aprobada de forma irregular al amparar únicamente lo estipulado en la cláusula novena del contrato 021 del 12 de abril de 2000, donde no se estipuló el amparo del buen manejo del anticipo y que si bien esta obligación pudo haberse corregido al momento del desembolso , también lo es que la regla de derecho que regula las obligaciones contractuales prevén otros medios o instrumentos que permiten e resarcimiento de los perjuicios del contratista de mala fe. Alegó que la proscripción de la responsabilidad objetiva que acoge el régimen jurídico colombiano impone la restricción de sancionar la conducta por el solo hecho de la ocurrencia del resultado y exige a cambio, verificar la finalidad en la ejecución de la acción que se investiga en tiempo, modo y lugar , estableciendo situaciones favorables y desfavorables en la conducta del disciplinado. Predica entonces la buena fe en la actuación del disciplinado y finalmente hizo referencia al incumplimiento de los términos procesales de la indagación preliminar y

de la investigación disciplinaria que afectarían el debido proceso. WILLIAM ROSALES VARGAS en escrito presentado dentro del término legal el 21 de noviembre de 2003 (fls. 124 a 137) manifestó que la conducta desplegada en condición de Asesor Jurídico Municipal encargado de las funciones del despacho dentro del adicional de prórroga del contrato 021 de 2000 consistente en no exigirle al contratista la ampliación de la garantía única, esta comprobada, lo que rechaza es la afirmación en el sentido que con tal omisión permitió el apoderamiento por parte del contratista de los dineros que le fueron entregados en calidad de anticipo por cuanto: -Quien ordenó cancelar el valor del anticipo fue el Alcalde de Mitú JESÚS MARIA QUEVEDO RIVAS, a quien le asiste la responsabilidad por tal comportamiento, si con ella se causó detrimento al erario. Página 4 de 16 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co -Cuando se suscribió el contrato adicional de prórroga en el plazo de ejecución del contrato , para esa época se había configurado la conducta de ordenación de pago , sin que hubiese intervenido en ello. - En aras que el contratista cumpliera con el objeto del contrato y que al administración municipal no sufriera perjuicios , se suscribió la prórroga , sin que existiera interés alguno en favorecer al contratista, ni facilitarle medios para que defraudara a la administración.

• Si bien la ley de contratación exige que el contratista ampare el riesgo de buen manejo y correcta inversión del anticipo con una garantía única que pueda hacerse efectiva en el evento que no se cumpla con el cometido, ello no significa que la administración pública no contara con otros medios legales que el permitieran obtener el resarcimiento de los perjuicios.

Finalmente destacó la perentoriedad de los términos para adelantar la indagación preliminar, la investigación disciplinaria y la formulación de cargos , lo que en su criterio no fue cumplido y afecta e debido proceso, transcribiendo citas jurisprudenciales al respecto. No presentó memorial de alegatos de conclusión. VALORACIÓN PROBATORIA Y JURIDICA Las conductas irregulares atribuida a los disciplinados QUEVEDO RIVAS y ROSALES VARGAS tiene sustento probatorio en los siguientes documentos:

1. Copia del Contrato N° 021 del 12 de abril de 2000 suscrito entre PEDRO CHAVEZ BURGOS, actuando en calidad de Alcalde Mayor de Mitú y EISENHOWER LÓPEZ representante de MAREL ELECTRÓNICA para la compra de equipos básicos para una estación de T.V. local por valor de $ 26.000.000.oo y con un plazo de entrega de sesenta (60) días calendario, visible a folio 70.

2. Para el efecto Liberty Seguros S.A. expidió la Póliza única de Seguro de Cumplimiento y Calidad de Servicio N° 27259 el 25 de abril de 2004 con vigencia al 12 de junio de 2001 como se advierte en copia de dicho documento obrante a folio

69.

3. Mediante Resolución suscrita el 18 de mayo de 2000 por JESÚS MARIA

QUEVEDO RIVAS se aprobó la póliza de garantía 27259 amparando cumplimiento y calidad de los suministros, visible a folio 68.

4. Por Resolución N° 0402 de mayo 19 de 2000, QUEVEDO RIVAS reconoció y ordenó el pago de $ 11`960.000.oo, correspondiente al 50% del anticipo pactado como obra a folio 47.

5. El 19 de julio de 2000 WILLIAM ROSALES VARGAS suscribió la adición al contrato 021 de 2000, prorrogando en cuarenta y cinco (45) días hábiles el plazo de ejecución del contrato principal 021/00 (fl. 77).

A. HECHO FACTICO CUESTIONADO Página 5 de 16

Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co Los medios de prueba incorporados a la presente investigación disciplinaria demuestran que PEDRO CHAVEZ BURGOS en condición de Alcalde municipal de Mitú (Vaupés) suscribió el contrato 021 el 12 de abril 12 de 2000, para la compra de equipos básicos para una estación de televisión local, por valor de 26 millones de pesos, con plazo de sesenta (60) días. En la cláusula tercera se pactó un anticipo del 50% del valor total del contrato, que se desembolsaría, previo el lleno de las formalidades administrativas y fiscales, aprobación de la garantía y la existencia de la disponibilidad presupuestal.

Se predica que el disciplinado QUEVEDO RIVAS en la aprobación de dicha póliza, no atendió las disposiciones del numeral 19 artículo 25 del Estatuto General de Contratación, ni el literal a) artículo 17 del Decreto 679 de 1994, puesto que la póliza presentada por el contratista, solo cubría el cumplimiento del contrato en un 10% y la calidad del servicio por el 30%, sin que se amparara el 100% del monto recibido como anticipo, igualmente ordenar el 19 de mayo de 2000, el pago del anticipo en contravía de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 679/94. Esta demostrado que los equipos objeto del contrato 021/00, no fueron entregados como se deriva de los oficios del 30 y 31 de enero de 2001, firmados por el almacenista del municipio (fls 45 y 46) y el dinero entregado como anticipo, no se recuperó. De otra parte se predica del investigado ROSALES VARGAS conducta irregular al prorrogar el plazo del contrato inicial para la entrega de los equipos, sin exigir ampliación de garantías, omisión con la que permitió que el contratista no cumpliera con el objeto del contrato y se apoderara del 50% del valor del contrato entregado como anticipo. Los hechos demostrados hacen necesario hacer un breve pronunciamiento sobre la diferencia entre Anticipos y Pagos Anticipados para en consecuencia proferir la decisión que en efecto corresponda en orden a las imputaciones disciplinarias que se examinan.

B. ANTICIPOS Y PAGOS ANTICIPADOS El parágrafo único del artículo 40 de la ley 80 de 1993 señala:

“En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del 50% del valor del respectivo contrato”. La norma hace alusión a dos conceptos diferentes, anticipos y pago anticipado, los primeros relacionados con contratos de ejecución sucesiva en los que las partes convienen un primer pago que tiene la característica de destinación exclusiva al cubrimiento de costos en los que deba incurrir el contratista. El pago anticipado, es en cambio, la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de ejecución instantánea y éste a diferencia del anterior no se destina Página 6 de 16 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co al cubrimiento de costos contractuales, es de libre destinación por parte del contratista beneficiario del pago. Para el efecto de las garantías contractuales ésta diferenciación cobra importancia en la medida que para el buen manejo del anticipo entregado, la cuantía debe ser del 100% de este mismo valor y sólo es exigible cuando éste sea el título del dinero entregado, contrario sensu en los pagos anticipados esa garantía no tendría razón de ser. De otra parte existe además otra diferencia literal relacionada con la amortización del anticipo, sistema mediante el cual el contratista debe probar a la entidad contratante la inversión y gastos de los dineros recibidos a dicho título, cuando se demuestra su total consunción podrán aplicarse los restantes pagos. No hay lugar a tal

amortización cuando lo girado corresponde a un pago anticipado. Ni anticipos ni pagos anticipados podrán superar el tope del 50% del valor del contrato. En tal virtud la garantía única engloba todas las seguridades que según el caso la entidad pública contratante necesita exigir frente a los distintos riesgos que pudiera llegar a afectar el contrato y además del cumplimiento del contrato como tal, el buen manejo e inversión del anticipo que se hubiere entregado al momento de celebración, la estabilidad de la obra, la buena calidad del servicio, el oportuno pago de salarios e incluso la responsabilidad civil que le fuere imputable a partir de la ejecución del contrato. El contrato que se examina corresponde a un contrato de compra venta de equipos básicos para televisión suscrito inicialmente con un plazo de entrega de sesenta (60) días y del que se exigieron garantías de cumplimiento por cuantía del 10% del valor y calidad de suministro por el 30%, con vigencia a un año. El valor señalado en la cláusula tercera como anticipo, resulta ser un pago anticipado. (fls. 70 y 71)

C. SOBRE LA CONDUCTA DE JESÚS MARIA QUEVEDO RIVAS

1. En primer lugar se predica en el pliego acusatorio que el disciplinado esta incurso en omisión en su calidad de Alcalde de Mitú al expedir irregularmente el acto administrativo aprobando la póliza de garantía N° 27259 el 18 de mayo del año 2000, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 679 de 1994, que señala: “Artículo 18: De la aprobación de la garantía única: La entidad estatal contratante sólo aprobará la garantía que con sujeción a lo dispuesto en el respectivo contrato,

ampare el cumplimiento idóneo y oportuno conforme a lo dispuesto en el presente decreto” De lo enunciado se infiere que no resulta acertado indicar que la expedición del acto administrativo de aprobación de la póliza de marras haya sido “irregular”, porque no se amparaba la garantía del buen manejo e inversión del anticipo, ya que como la norma lo expresa, la entidad estatal “sólo aprobará la garantía con sujeción a lo dispuesto en el respectivo contrato”, y quien lo suscribió no exigió en la cláusula novena de GARANTÍAS el amparo del valor entregado como anticipo dispuesto en la cláusula tercera. Página 7 de 16 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co En términos de aprobación de la póliza el disciplinado tenía que exigir los amparos establecidos en el contrato, como así se llevó a efecto, luego la no inclusión de la garantía del anticipo no le daba la opción de improbar la garantía única que para el efecto le presentó el contratista para legalizar el contrato donde el amparo de cumplimiento tenía una vigencia hasta el 12 de diciembre de 2000 y la calidad del servicio hasta el 12 de junio de 2001 como obra a folio 69. En tal virtud el acto administrativo proferido el 18 de mayo de 2000 que aprobó la

póliza única de garantía no resulta irregular, porque si bien el artículo 17 literal a) del Decreto 679 de 1994 señala los riesgos que cobija la garantía única entre ellos “el buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado”, la aprobación de la misma, se reitera, debe estar sujeta a lo establecido en el contrato. Si efectivamente no se amparó el buen manejo del “anticipo” así denominado en el contrato que se examina, tal omisión no es predicable del investigado QUEVEDO RIVAS, sino de quien suscribió el negocio jurídico esto es el Alcalde PEDRO CHAVEZ como esta demostrado a folios 70 a 73, y si se pretendía inculpar al disciplinado por la pérdida de los $11.960.000.oo suma entregada al contratista, la imputación debió estar dirigida en sentido diferente y no propiamente en la irregular suscripción anotada por lo que en este sentido no es dable jurídicamente responsabilidad de este puntual comportamiento, por lo que en este aspecto se acogen los argumentos de la defensa.

2. Ahora bien, producto de la aprobación de la garantía única en los términos referidos se ordenó por el disciplinado QUEVEDO RIVAS el 19 de mayo de 2000 el pago al contratista de once millones novecientos sesenta mil pesos ($ 11`960.000.oo), correspondientes al anticipo del 50% del valor total del contrato, sin garantía.

Ante la inejecución del contrato como aparece demostrado en los documentos obrantes a folios 45 y 46 del anexo donde el almacenista informa mediante oficios del 30 y 31 de enero de 2001 que los elementos objeto del contrato 021 del 22 de mayo

de 2000 no ingresaron al Almacén Municipal, si debe estimarse reproche disciplinario sustentado en una conducta omisiva por parte del burgomaestre QUEVEDO RIVAS al no verificar previamente a la aprobación de la póliza que se cumpliera con los requisitos legales exigidos en las normas descritas en el pliego inculpatorio, como efectivamente se le anunció. En efecto, la imputación disciplinaria le pregona desconocimiento de los señalado en los artículos 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y 17 literal a) y 18 del Decreto 679 de 1994, relacionados con el tema de las garantías únicas que avalan el cumplimiento de las obligaciones surgidas en el contrato y precisamente el artículo 17 literal a) establece: “De los riesgos que debe cobijar la garantía única: (...) “Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquellos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como los del buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, estabilidad de la obra, calidad del bien, (...) “ Página 8 de 16 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co Para evaluar la suficiencia de las garantías se aplicarán las siguientes reglas a) El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al 100% del monto que el contratista reciba (...) Significa lo anterior que en obedecimiento a la norma se deben amparar aquellos

riesgos que correspondan a las obligaciones entre las partes y si bien la cláusula novena del contrato no estableció como garantía el amparo del buen manejo del “anticipo” entregado al contratista, le correspondía al ordenador del gasto quien aprobó la garantía única, exigir previamente las medidas pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado por el legislador y precisamente se le indicó en tal sentir una conducta omisiva que incidió en la no recuperación del dinero entregado a tal título. Por tanto violó el deber que le impone el artículo 4º numerales 1 y 3 del Acuerdo 033 de 1993, (Manual de Funciones) “ARTÍCULO CUARTO: Corresponde al Despacho del Alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la Ley, los Decretos del Gobierno, las

Ordenanzas y los Acuerdos Municipales

3. Dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones, (...)” Para el despacho resulta demostrado que no cumplió con tales funciones ya que en caso de haber obrado con oportuna diligencia como era su deber de hacerlo , paso por alto que en el contrato de compraventa N° 21 del 12 de abril de 2000 se había pactado como forma de pago un “anticipo” del 50% del valor del contrato que no se encontraba debidamente garantizado como ordena el legislador en materia contractual, no acogiendo los argumentos de la defensa en el sentido de pretender la exoneración de responsabilidad argumentando “error invencible“, que le generó presunta confusión en el entendido que consideró que tal eventualidad estaba amparada en la póliza N° 27259 expedida por la compañía Liberty Seguros S.A.

A propósito de la teoría del error el tratadista Eugenio Cuello Gallon afirma en su obra de Derecho Penal, Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona (pgs. 439 a 465): “El error es esencial, cuando recae sobre uno de los elementos necesarios para que el delito se produzca; así será esencial el error sobre los elementos objetivos integrantes del hecho delictivo o sobre el resultado de la conducta” “Será accidental el error cuando no obstante su concurrencia, subsista la responsabilidad criminal, por recaer este sobre elementos irrelevantes” “El error es vencible cuando se hubiere podido evitar obrando el sujeto con la diligencia exigible, dadas sus personales circunstancias. Es invencible, aquel que es inevitable aún obrando con la máxima diligencia” Página 9 de 16 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co “En cuanto a los efectos del error, si éste es esencial e invencible, nos encontraremos ante el caso fortuito (ausencia de dolo y culpa) y, por tanto, ante un supuesto de exclusión de la culpabilidad” “Cuando el error sea esencial y vencible, desaparece el dolo, pero persiste la culpa” En los términos referidos, advierte el despacho que el “error invencible” que aduce el defensor como elemento de exculpación, no responde a la conducta probada en el curso de la investigación ya que si como se comenta el error “es invencible, aquel

que es inevitable aun obrando con la máxima diligencia” , tal proceder no fue exactamente el que acompañó la conducta del investigado al momento de aprobar la garantía única, debió prever como así se le indicó que se estuviera cumpliendo con lo reglado en materia de garantías (art. 17 literal a) Decreto 679 de 1994) , acto administrativo que legalizaba el contrato y el que no debió expedirse hasta tanto se hubiere tomado la medida pertinente para corregir el omisión del contrato principal 021 de 2000. QUEVEDO RIVAS no obró con la diligencia exigible, dadas sus personales circunstancias como lo son el hecho de ser el ordenador del gasto para la época de los hechos y contar con la experiencia de haber ocupado los cargos de Secretario de Hacienda y de Agricultura del Departamento del Vaupés, Secretario de Gobierno Municipal y Consejero Comisarial como lo expresó en la diligencia obrante a folios 12 a 19 del cuaderno principal, de tal suerte que estamos en presencia de un error vencible donde como ya se expresó desaparece el dolo pero subsiste la culpa, razón por la cual el despacho estima procedente la imposición de sanción disciplinaria como más adelante se determinará.

D. SOBRE LA CONDUCTA DE WILLIAM ROSALES VARGAS

1. Se le predica irregularidad contractual al no exigir al contratista la ampliación de garantías al suscribir el contrato adicional en plazo al principal 021 de 2000 permitiendo que EISENHOWER LÓPEZ , se apoderara de los dineros recibidos en calidad de anticipo, además que el municipio no pudo iniciar las acciones

correspondientes para el reintegro, inobservado el artículo 17 literales a y d del Decreto 679 de 1994, por lo que se le indicó igualmente que era su deber previo a la suscripción de la prórroga en plazo exigir la ampliación de la garantía única en las condiciones que estipula la norma en consonancia con al artículo 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993. Por expreso mandato del numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 la ob