PGN - PAGO - Como medio de extinción de las obligaciones según marco normativo

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso por condena impuesta por Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Acreditación del pago de condena para su prosperidad según Sentencia del Consejo de Estado PAGO-Como medio de extinción de las obligaciones según marco normativo ACCIÓN DE REPETICIÓN-No están reunidos sus requisitos de procedibilidad/PAGO DE LA CONDENA-Es requisito probatorio para demostrar el elemento objetivo frente a la acción de repetición/DOCUMENTOS-No prueban que entidad demandada haya efectuado pago de condena/PAGO DE LA CONDENA-No se encuentra probado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No prospera al no acreditarse el pago de la condena El Ministerio Público advierte que no están reunidos los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, toda vez que los documentos que fueron debidamente arrimados al expediente no son prueba suficiente de que la entidad demandada hubiera hecho el pago de la condena cuyo reembolso pretende Tampoco está probado que el abogado Dr…. sea titular de la cuenta bancaria referida en los documentos que sirven de prueba, ni que los dineros efectivamente hayan ingresado a la cuenta. Como lo enseña el precedente la no acreditación del “pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados” De conformidad con la argumentación precedente, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada.

EXP: 52.861 (680012331000200800335 - 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 079 de 2015

Bogotá, D.C., 16 de abril de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente dra. OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ E.S.D.

REFERENCIA: EXP: 52.861 (680012331000200800335 01)

Acción de Repetición

ACTOR: La Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional DEMANDADO: Luis Alberto Hernández Ortega El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES: I.1. DEMANDA: El 18 de junio de 20081 (fls. 53 a 61 c. principal), la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – EJÉRCITO NACIONAL demandó al señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ ORTEGA, en su condición de soldado del Ejército Nacional, para que se le condene reembolsar la suma que canceló en virtud de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar en sentencia del 31 de marzo de 2005. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (fls. 107 a 108 c. principal). La Curadora Ad-litem del señor LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ ORTEGA, indica que desconoce los medios de prueba que puedan servir para desvirtuar o

reafirmar los hechos de la demanda, que no se opone a las pretensiones siempre y cuando la parte demandante pruebe ampliamente los hechos. En escrito que obra a folio 109 alega excepción de caducidad de la acción. “… podemos concluir y en aplicación del art. 90 del C. d P. C. que pasó más de un 1 La condena en contra de la administración se impuso por sentencia del 31 de marzo de 2005 la cual quedó ejecutoriada el 8 de junio de 2005 (Cfr. Fl 52 vto. ). Se dice en la demanda que el pago se hizo el 10 de octubre de 2006, antes de que venciera el plazo de 18 meses para el pago oportuno, momento a partir del cual debe computarse el término de caducidad. Así las cosas la acción caducaría el 11 de octubre de 2008 y la demanda fue presentada el 18 de junio de 2008.

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EXP: 52.861 (680012331000200800335 - 01) (1) año desde la notificación del auto admisorio sin que al demandado se le haya notificado, volvía a correr el término de caducidad y sólo hasta el día 11 de Mayo de 2011 pudo notificarse por mi intermedio al demandado”. 1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: (fls. 168 a 179 c. del C de E). El aquo denegó las pretensiones de la demanda. Considera que los medios de

prueba que fueron allegados al proceso sólo indican que se adelantó una actuación administrativa tendiente a reconocer una obligación a cargo de la entidad, pero carecen de la virtualidad suficiente para acreditar el pago mismo de la obligación dineraria. Concluye el a quo que la parte demandante dejó completamente carente de prueba requisito para la prosperidad de la acción de repetición, como acreditar que la sentencia condenatoria se encuentre en firme y el pago total de la misma, carga procesal de la entidad demandante.

Salvamento de Voto: (fls. 180 a 181 c. del C. de E.) La Magistrada Nelly Maritza González Jaimes salva el voto, argumentando que se debía acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto se encuentra debidamente acreditado el pago que la NaciónMinisterio de Defensa Nacional realizó a los beneficiarios de la condena cuyo cumplimiento fue ordenado en Resolución 3143 del 10 de octubre de 2006 y efectuado el pago correspondiente, según lo certificó la tesorera principal del Ministerio de Defensa Nacional.

Indica que: “como sea que existe plena certeza de la erogación efectuada por el ente público condenado, no solo de la cuantía, sino de la fecha y de la forma en que se realizó la TRANSFERENCIA DEL DINERO, pago que a su vez fue avalado por el abogado representante de las partes beneficiadas con la condena, en paz y salvo que se allegó a la Corporación con posterioridad a la etapa probatoria, y que si bien es cierto no es un medio probatorio decretado por el Tribunal, y no fue objeto de contradicción, reafirma lo expuesto por el funcionario

público que en ejercicio de sus funciones expidió la certificación traída al proceso con el escrito de la demanda”. 1.4. LA APELACIÓN: El demandante MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL (fls. 184 a 186 C del C. de E.) solicita que se revoque la sentencia recurrida, toda vez que si fue acreditado el pago, pues se allegó tanto la certificación expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional, en el cual se hizo constar el pago realizado mediante transferencia electrónica a la cuenta número 657017752 del Banco de Occidente del día 27 de octubre de 2006, como igualmente se allegó el paz y salvo (extemporáneamente) expedido por el apoderado del señor JHON FERNANDO RIVEROS

LANCHEROS.

Señala que comparte el salvamente de voto de la Dra. NELLY MARITZA

JAIMES.

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1. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.1 Presupuestos para la viabilidad de la repetición.

Los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación No. 250002326000200300582-01, expediente 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta

a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad de demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta sea dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. (…) 2.2 Problema Jurídico: El principal problema jurídico se concreta en precisar si se encuentra debidamente acreditado uno de los presupuestos necesarios para la procedencia de la repetición: el pago cuyo reembolso se pretende.

2.3 Precedente En la sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó:

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EXP: 52.861 (680012331000200800335 - 01) Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial.

Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil

que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones2, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida3. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago4, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación5 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). 2 (Pie de pagina de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 3 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

4 Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 5 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

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EXP: 52.861 (680012331000200800335 - 01) Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.

En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega

material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subrayado fuera de texto) A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago6 o el recibo7 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “… el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca 6 7

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EXP: 52.861 (680012331000200800335 - 01) de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso

por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrAayado fuera de texto) | (…) Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) (…) 2.4 Prueba del Pago. a. Para acreditar el pago se allegaron en debida forma al proceso los siguientes documentos:

1. Copia de la providencia del 31 de marzo de 2005, de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar por medio de la cual declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional. (fls. 29 al 51 c. principal).

2. Copia de la Resolución No. 3143 del 10 de octubre de 2006, suscrita por el

Secretario General del Ministerio de Defensa, por medio de la cual se dispone dar cumplimiento a la sentencia del 31 de marzo de 2005, dictada en el proceso 1998-0994, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, y en consecuencia dispuso el pago de 50 s.m.l.mv para el afectado directo, 30

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EXP: 52.861 (680012331000200800335 - 01) s.m.l.mv para los padres del afectado directo y 30 s.m.l.mv para los hermanos. Para un total de $115’381.970.58 a través del apoderado de los demandantes Dr. LUIS ERNESTO MEJÍA SERRANO. (fls. 26 a 28 c. principal).

3. Certificación del 21 de abril de 2008 (fl. 25 c. principal) suscrita por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual señala que se le canceló al señor LUIS ERNESTO MEJÍA SERRANO la suma de $115’381.970.58 con el comprobante de egreso 3871 del 27 de octubre de 2006, “mediante transferencia electrónica a la cuenta No. 657017752 del Banco de Occidente el 27 de octubre de 2006”.

b. Para acreditar el pago se allega de manera extemporánea, con los alegatos de conclusión paz y salvo por el Abogado Apoderado Dr. LUIS

ERNESTO MEJÍA SERRANO. Dicho documento por su extemporaneidad y aporte sin previo decreto del juez no cumple con requisitos legales necesarios para que pueda ser valorado como prueba en este proceso. El Ministerio Público advierte que no están reunidos los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, toda que los documentos que fueron debidamente arrimados al expediente no son prueba suficiente de que la entidad demandada hubiera hecho el pago de la condena cuyo reembolso pretende. Tampoco está probado que el abogado Dr. LUIS ERNESTO MEJÍA SERRANO sea titular de la cuenta bancaria referida en los documentos que sirven de prueba, ni que los dineros efectivamente hayan ingresado a la cuenta.

CONCLUSIÓN: Como lo enseña el precedente la no acreditación del “pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”8.

De conformidad con la argumentación precedente, el Ministerio Público solicita al

H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada.

De la Honorable Magistrada, respetuosamente. 8 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01,expediente: 29.926

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FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado EXP: 52..861 (680012331000200800335 01) FMSG/spdh

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