PGN - PAGO DE CESANTIAS - Presunción de dolo y culpa por la mora deben estar probados

1 INCLUDEPICTURE "http://www.procuraduria.gov.co/imgs/infoinst_idpgnb&n_int.jpg" \ MERGEFORMATINET ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por mora en la cancelación de cesantías definitivas y prestaciones PAGO DE CESANTIAS-Presunción de dolo y culpa por la mora deben estar probados/PAGO DE CESANTIAS-Dolo y culpa por la mora según regulación legal Se observa que la Resolución No 197 “por medio de la cual se reconoce un auxilio de cesantía definitiva y de otras prestaciones sociales” que sirve de soporte para alegar morosidad en el pago de las cesantías, fue expedida el 14 de marzo de 2000, es decir, antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001, por ende las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6 de la ley en comento, no resultan aplicables al caso concreto. RECURSOS PÚBLICOS-Para que no se afecten deben realizar previo al pago un juicio de valor ACCIÓN DE REPETICIÓN-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CONDENA A ENTIDAD PÚBLICA-Reparación por la conducta dolosa o gravemente culposa según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Acreditar la calidad de servidor público según jurisprudencia del Consejo de Estado CULPA-Especies según regulación legal CULPA-Definición según regulación legal

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 016 /2018

Bogotá, D.C., 9 de febrero de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 59.873 (13001233100020030178001)

ACCION DE REPETICION

ACTOR: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, CONTRALORIA DE

CARTAGENA

DEMANDADO: ANTONIO FERNANDEZ ATENCIO y LUIS JERONINO HAECKERMAN El Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: La CONTRALORIA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, en ejercicio de la acción de repetición, instauró demanda1 contra los señores ANTONIO FERNANDEZ ATENCIO y LUIS JERONIMO ESPINOSA HAECKERMAN, para la época de los hechos Contralores Distritales de Cartagena de Indias D.T y C., para que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios causados como consecuencia del pago de la 1 Incoada el 29 de septiembre de 2003 (fls 4 c. 1), esto es dentro del término legal de caducidad de los dos años establecido para el ejercicio de la acción de repetición, pues el pago de lo acordado en la conciliación prejudicial, se realizó el 11 de enero de 2002, como consta en el respectivo comprobante

de egreso (fl 20 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 suma de $807.391, que desembolsó a la señora Rocio Cano Torres, previa aprobación de la conciliación prejudicial por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, por no cancelar de manera oportuna las cesantías definitivas, omisión que generó la sanción moratoria en detrimento patrimonial de la entidad demandante. Como fundamentos fácticos, se indica que la señora Rocio Cano Torres, laboró como revisora de kardex en la Contraloría Distrital del Cartagena desde el 10 de octubre de 1994 hasta el 29 de abril de 1998. Que mediante Resolución No 197 de 14 de marzo de 2000, suscrita por el señor Antonio Fernandez Atencio en su condición de Contralor Distrital, le fue reconocido y liquidado, entre otras prestaciones, el auxilio de cesantías definitivas por valor de $904.739. Que si bien la prestación en comento le fue cancelada el 26 de octubre de 2000, lo cierto es que dicho pago no se realizó de manera oportuna, dando lugar a la sanción moratoria. Que la referida señora presentó solicitud de conciliación prejudicial con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria por haberse cancelado de manera tardía sus cesantías definitivas, correspondiente a 163 días por la suma total de $1.382.403. El Comité de conciliación del ente de control, indicó que era viable conciliar

pero solo por el 70% de la pretensión, en ese orden de ideas, mediante acta de conciliación prejudicial de 16 de agosto de 2001, las partes acordaron que la suma a pagar era por $807.391, acuerdo que fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 9 de noviembre de 2001, cuya suma fue cancelada el 11 de enero de 2002. Afirma la accionante que los demandados incurrieron en acciones y omisiones, al no cancelar oportunamente las cesantías definitivas a la

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 referida señora, lo cual constituye una conducta gravemente dolosa e irregular, pues con dicho accionar comprometieron la responsabilidad patrimonial de la Contraloría Distrital de Cartagena. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2 (i) Luis Jerónimo Espinosa Haeckerman2 no aceptó como ciertos los hechos de la demanda y propuso las siguientes excepciones: - Caducidad de la acción, pues advierte que al tenor del artículo 11 de la Ley 678 de 2001 “la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de 2 años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública”, y que según la demandante, dicho pago se realizó el 11 de enero de 2002 y la demanda se presentó el 29 de septiembre de 2003, sin embargo, el auto admisorio de la demanda de 28 de octubre de 2003 fue notificado al demandado el 4 de febrero de 2015, es decir, más de

12 años después del vencimiento del plazo fijado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. - Inexistencia, falta de representación y legitimación de la demandante, pues afirma que las Contralorías Territoriales no son entes de creación legal, pues la existencia de la Contraloría Distrital de Cartagena debe estar dada por un Acuerdo del Concejo Municipal de Cartagena, norma que no es de carácter nacional, por ende no ha acreditado su existencia jurídica. Que tampoco está acreditada la calidad de Contralor, pues quien otorga e poder no aporta prueba idónea que pruebe tal condición. Lo anterior aunado a la falta de legitimación de la demandante, pues señala que según orientación del Consejo de Estado “las Contralorías Distritales no 2 (fls 120 a 126 c. 1)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 tienen personalidad jurídica, por lo que deben comparecer en juicio con la entidad territorial de la cual hace parte” - Falta de acreditación de los hechos e inexistencia de dolo o culpa grave, pues advierte que la demanda adolece de elementos probatorios que soporten los hechos y pretensiones de la demanda, en tanto que los documentos allegados corresponden a copias simples, sin el cumplimiento de las solemnidades para que tengan fuerza probatoria. Ello aunado a que la Resolución 197 de 14 de marzo de 2000, no fue expedida por la persona a quien se demanda, dejando de lado lo indicado en la misma, que dice que dicho documento debía ser enviado al ordenador

del gasto para su conocimiento y orden de pago, lo cual corresponde a un trámite posterior, en tanto los recursos que conforman el presupuesto de la contraloría Distrital de Cartagena, son girados por el Distrito de Cartagena. 1.2 (ii) Antonio Fernández Atencio3 , no contestó la demanda. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 17 de febrero de 20174, denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Para el a-quo, es claro que no existe prueba que demuestre que los demandados hubiesen actuado con dolo o culpa grave, pues no se logró demostrar que éstos hubiesen suscrito la Resolución No 197 de 1 4 de marzo de 2000, por la cual se reconocieron cesantías definitivas a la señora Rocio Cano Torres, ello aunado a lo expresado en la misma que indicaba que el pago de dicha prestación social se encontraba condicionada a un 3 Según consta el sello del Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena de Indias, el auto admisorio de la demanda le fue notificado personalmente al apoderado del señor Antonio Fernandez el 24 de junio de 2007 (fl 25 vlto c. ppal) quien mediante escrito de febrero de 2007 otorgó poder al abogado Manuel Salvador Arévalo Baños (fl 30 c. ppal) 4 (fls 162 a 173 c. Consejo de Estado)

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6 trámite posterior, esto es, su envío al ordenador del gasto para su conocimiento y orden de pago, lo cual no sucedió, pues no existe prueba en el expediente que demuestre que tal resolución le fue remitida al Contralor de la época. 1.4 Apelación.- La apoderada del Distrito de Cartagena de Indias D.C y T5, alega que en el caso concreto se cumplieron los presupuestos para que opere la acción de repetición, en tanto obra en el (i) expediente prueba de la conciliación extrajudicial suscrita entre la señora Rocio Cano Torres y la Contraloría Distrital de Cartagena y su posterior aprobación por parte del Tribunal, (ii) en cuanto al pago, obra comprobante de egreso por concepto de la conciliación extrajudicial, aunado a que los demandantes jamás negaron que ese pago no se hubiera realizado, lo cual se evidencia con la contestación de la demanda, y que (iii) con relación al tercer elemento subjetivo, advierte que para realizar la conciliación extrajudicial (artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo) no se aplica ipso jure, esto es de pleno derecho, pues este tipo de indemnización moratoria es calificada, lo que implica que se debe demostrar la mala fe del empleador al dejarla de pagar Por tanto, el señor Luis Jerónimo Díaz, al conciliar la sanción, incurrió en la conducta descrita en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, en especial lo señalado en los numerales 1 y 4, por tanto insiste en afirmar que los demandados Antonio Fernández Atencio y Luis Jerónimo Díaz Haeckerman,

actuaron con culpa grave, pues no actuaron con la prudencia de un buen padre de familia frente al manejo de los dineros públicos, al reconocer una indemnización por sanción moratoria dando aplicación inmediata a la misma, al margen de advertir que correspondía a la Jurisdicción contenciosa administrativa determinar si bajo las circunstancias financieras por la que estaba pasando el ente de control, debía cancelar la sanción moratoria, de la que se sabe no es de aplicación inmediata, sino que exige un juicio de valor. 5 (fls 175 a 179 c. Consejo de Estado)

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para resolver los planteamientos de la apelante, corresponde de manera previa precisar respecto de la normatividad que aplica en el caso concreto, así como de los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición. 2.1 Normatividad aplicable La suma de dinero que tuvo que cancelar la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias y que hoy reclama por vía de repetición, surge como consecuencia de la conciliación prejudicial celebrada entre la señora Rocio Cano Torres y el ente de control, a la postre aprobada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante proveído de 9 de noviembre de 2001.

Se observa que la Resolución No 197 “por medio de la cual se reconoce un auxilio de cesantía definitiva y de otras prestaciones sociales” que sirve de

soporte para alegar morosidad en el pago de las cesantías, fue expedida el 14 de marzo de 2000, es decir, antes de la vigencia de la Ley 678 de 20016, por ende las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6 de la ley en comento, no resultan aplicables al caso concreto. 6 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. La cual entró en vigencia el 4 de agosto de 2001.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Al margen de lo anterior, el Ministerio Público advierte que los argumentos expuestos por la entidad recurrente en su recurso de apelación, corresponden a un direccionamiento distinto de los que fueron planteados en la demanda inicial, pues lo que ahora se cuestiona en el recurso de alzada es el actuar imprudente de los ex contralores Distritales Antonio Fernandez Atencio y Luis Jerónimo Díaz Haeckerman, en el manejo de los recursos públicos, al reconocer una sanción moratoria dando aplicación inmediata a la misma, sin previamente realizar un juicio de valor, con el agravante que para ese momento y por razones financieras el ente de control no tenía flujo de caja”, consideraciones estas que resultan imposibles de aceptar, pues por lealtad procesal surge injusto e inequitativo sorprender a la parte contraria con argumentos y consideraciones que no

fueron invocados en el momento procesal oportuno y que por lo mismo no hicieron parte del debate procesal, pues aceptar lo contrario conllevaría a violentar el derecho al debido proceso que debe imperar en todas las actuaciones judiciales. 2.2 Respecto a la acción de repetición y los supuestos exigidos para su viabilidad, el Consejo de Estado7 ha precisado: “El artículo 90 de la Constitución Política establece que “(…) En evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste” (Subrayado fuera de texto) Así mismo, sobre la acción de repetición la Ley 678 de 2001 dispone que ésta es un mecanismo judicial por medio del cual la Administración puede obtener de sus funcionarios o ex funcionarios la restitución del capital que debió reconocer a algún particular como resultado de una condena proferida por la jurisdicción por daños antijurídicos que hubieren sido ocasionados por un agente del Estado. El artículo 2 de la Ley 678 de 2001 reza lo siguiente: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado 7 Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013. EXP 46.162

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 reconocimiento indemnizatorio por parte de Estado, proveniente de una

condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto (…)” “(…) ha explicado en abundantes providencias8 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición9. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación10, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto11.

1. El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una 8 (pie de página de la cita) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 9 (pie de página de la cita)Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 10 (pie de página de la cita) La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 11(pie de página de la cita) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 prueba que, en caso de ser documental, generalmente12 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño

reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. 2.3 Caso Concreto – Hechos probados y análisis: 2.3 (i) Sobre la forma idónea para acreditar la calidad de servidor público, el Consejo de Estado ha precisado13: “Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley”. De manera más reciente, el Consejo de Estado ha sostenido la posibilidad de acreditar la calidad de servidor público por medio de

cualquier prueba documental en la que la entidad a la que se encontraba vinculada la persona acusada de producir el daño cuya reparación tuvo que sufragar la primera, certifique o dé cuenta, por lo 12 (pie de página de la cita)El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. 13 Sección Tercera, sentencia del 22 de enero de 2014. Expediente 39730

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 menos, de la forma de vinculación del agente, las funciones correspondientes a su cargo y el tiempo durante el cual prestó sus servicios a la entidad14.” (Resalto y subrayo) En el caso concreto, se acreditó la calidad de servidores públicos de los demandados, con las respectivas actas de posesión, en las que consta que “el Doctor Antonio Fernández Atencio, tomó posesión del cargo de CONTRALOR (E) del Distrito de Cartagena de Indias, el 6 de mayo de 1999”15 y que el “doctor Luis Gerónimo Espinosa Haeckerman, tomó

posesión del cargo de Contralor Distrital de Cartagena de Indias, el 16 de marzo de 2000”16 14 (pie de página de la cita) Al respecto, en la sentencia del 27 de febrero de 2013 se dijo que: “Si bien el Tribunal concluyó que efectivamente se encontraba acreditada la calidad del ex agente del Estado del demandado, derivado de la mención hecha en la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2004, en sede de reparación directa, esta Subsección considera que dentro del proceso no obra ninguna prueba que así lo indique. En primer lugar, el oficio remitido por el Ejército Nacional de 22 de junio de 2011 simplemente indicó que el señor Fernández Quesada se encontraba retirado, pero no se observa la forma de vinculación, o las funciones que le correspondían, ni el tiempo en que estuvo prestando sus servicios al Ejército Nacional. Así mismo, la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2004 que resolvió la acción de reparación directa impetrada por los familiares del soldado regular Víctor Rodríguez, en un aparte sostuvo que con fundamento en un certificado emanado por el Oficial de Sección Base de datos de Dirección de Personal del Ejército Nacional se puede deducir que efectivamente sí era miembro de tal institución.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp: 43.189) Más adelante, en sentencia del 6 de marzo de 2013, Exp: 43460, se afirmó lo siguiente: “Por lo tanto,

la calidad de agente o ex agente del Estado en este caso pudo haberse acreditado con una certificación de tiempo de servicio, o con la demostración del vínculo legal o reglamentario que impera para los empleados públicos. Contrario a ello, en el sub lite no obra ninguna prueba que acredite que efectivamente el señor Tarra Zipa era empleado público para la fecha de ocurrencia de los hechos descritos, no pudiendo imputarle responsabilidad”. Finalmente, dentro en la sentencia identificada con el No. de expediente 42.920, se sostuvo que “(…) respecto del primer requisito, (calidad del agente) que obra en el material probatorio original de los extractos de la hoja de vida de los señores José Nevet López Giraldo y Jorge Alonso Puerta Duque suscritos por el Coordinador Grupo de Archivo General de la Policía Nacional, en donde se indica fecha de vinculación y retiro de los agentes mencionados (Fls. 102 y 103 C.1), Certificaciones originales del Codificador de Nómina Área de Talento Humano Meval de la Policía Nacional correspondiente a los señores Carlos M. Rodríguez González y Juan Oquendo, en donde se manifiesta la fecha de vinculación de los mencionados señores y que se encuentra vigente su vínculo con la entidad (Fls. 111 y 119 C.1) y Copia simple del acta de posesión del 22 enero de 1993 del señor Juan Manuel Oquendo Puerta, como agente profesional (Fl. 130 C. 1). Adicionalmente, de la prueba trasladada se puede corroborar la calidad de funcionario de los agentes de policía para la época de los

hechos”. 15 (fl 7 c. ppal) 16 (fl 8 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 12 También se allegaron las certificaciones expedidas por la Oficina de Talento Humano de la Contraloría Distrital de Cartagena, en las cuales consta, respectivamente: “Que revisada la hoja de vida del ex funcionario ANTONIO FERNANDEZ ATENCIO (…) se constató que laboró en esta entidad distrital (…) Ingreso: Proposición No 234 del Honorable Concejo Distrital (Encargo) Posesión: Mayo 6 de 1999

Terminación del encargo: Marzo 15 de 2000”17 ““Que revisada la hoja de vida del ex funcionario LUIS JERONIMO ESPINOSA HAECKRMAN (…) se constató que laboró en esta entidad distrital (…) Ingreso: Acta No 445 del 13 de marzo de 2000 Elección - Honorable Concejo

Distrital de Cartagena Cargo: CONTRALOR DISTRITAL DE CARTAGENA Posesión: Acta de 16 de marzo 2000

Salida: 24 de enero de 2001”18 2.3 (ii) Prueba de la conciliación prejudicial, aprobada judicialmente.

Se allegó la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la señora Rocio Cano Torres ante el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo, con el fin de convocar al Contralor Distrital de Cartagena de Indias, para efectos de obtener el pago por sanción moratoria por razón de la

cancelación tardía del auxilio de cesantías19 Se aportó además el Acta de Conciliación suscrita el 16 de agosto de 2001, entre el apoderado de la Contraloría Distrital de Cartagena, la solicitante y el Procurador Judicial, en la cual consta que las partes llegaron a un acuerdo, en tanto la señora Rocio Cano Torres aceptó la propuesta presentada por la Contraloría Distrital, quien se obligó a pagar la suma de $807.391por concepto de la sanción moratoria reclamada por la convocante20 17 (fl 140 c. ppal) 18 (fl 141 c. ppal) 19 (fls 12 a 13 c. ppal) 20 (fls 14 a 15 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 13 Aunado a lo anterior, se allegó el proveído de 9 de noviembre de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante el cual aprobó la conciliación prejudicial antes referida21 2.3 (iii) Del pago Se aportaron los siguientes soportes documentales: 2.3 (iii).1 Resolución No 3861 de 5 de 31 de diciembre de 2001, expedida por el Doctor SIMON HERRERA MACIA, en su condición de Contralor Distrital de Cartagena de Indias D.T y C. “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cuenta” a favor de la señora Rocio Cano Torres, por la suma de $807.391, por concepto de “pago a la conciliación por concepto

de sanción moratoria”22. 2.3 (iii).2 Certificados de disponibilidad y registro presupuestal números 3801 y 3810, del 20 y 26 diciembre de 2001, expedidos por el Coordinador de Presupuesto de la Contraloría Distrital de Cartagena, como requisito previo para reconocer y ordenar el pago de la conciliación prejudicial por concepto de sanción moratoria a favor de la señora Rocio Cano Torres23 2.3 (iii).3 Comprobante de egreso No 8071 de fecha 11 de enero de 2002, en donde consta el pago realizado por concepto de la conciliación prejudicial por un valor de $807.391 a favor de la beneficiaría (señora Rocio Cano Torres), quien recibe el cheque No 953330 del Banco AV, firmando para el efecto con su respectivo número de identificación. Lo anterior permite afirmar que la Contraloría Distrital de Cartagena, efectuó 21 (fls 16 a 19 c. ppal) 22 (fl 23 c. ppal) 23 (fls 21 y 22 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 14 el pago de la suma acordada por las partes en la diligencia de conciliación prejudicial, a la postre aprobada por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.3 (iv) Prueba del Elemento subjetivo El Ministerio Público, advierte desde ahora que no existe elemento de juicio alguno que permita inferir que los demandados hubiesen incurrido en un actuar signado de dolo o culpa grave, cuya definición se encuentra contenida

en el artículo 63 del Código Civil: “Art. 63.- La ley distingue tres especies de culpa y descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” Lo primero que observa el Ministerio Público es que la Resolución No 197 de 14 de marzo de 2000 “por medio de la cual se reconoce un auxilio de cesantía definitiva y de otras prestaciones sociales” que sirve de referente a la parte actora para alegar morosidad en el pago de las cesantías24, no fue proferida por ninguno de los demandados, sino por otros funcionarios que 24 (fls 10 a 11 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 15 para esa época ostentaban la condición de Secretario General y Director Administrativo de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias. Si bien en la parte resolutiva de la Resolución No 197 de 14 de marzo de 2000, se indica “que copia de la misma debía enviarse al señor Contralor, en su calidad de representante legal y ordenador del gasto, para efecto de que se expida la correspondiente Resolución ordenando su pago”, también lo es, que para esa fecha, uno de los demandados, esto es el señor Antonio Fernández Atencio, dejaría de ejercer el cargo de Contralor Distrital de Car