PGN - PAGO DE CESANTIAS - Regla sobre el término para el cómputo de la sanción moratoria según

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que negó reconocimiento y pago de sanción moratoria a docente del Departamento de Caldas tras ajuste de cesantías definitivas FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Reconocimiento y pago de prestaciones sociales de docentes afiliados/FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO-Cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica SENTENCIAS DE UNIFICACION DEL CONSEJO DE ESTADO-Leyes aplicables a los docentes sobre sanción por mora en reconocimiento y pago de cesantías PAGO DE CESANTIAS-Regla sobre el término para el cómputo de la sanción moratoria según Sentencia de Unificación del Consejo de Estado SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-Según Consejo de Estado RELIQUIDACION DE CESANTIAS-Solicitud de indemnización moratoria no deviene del pago tardío de cesantías/RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-Pargo tardío de la diferencia del valor que se generó como consecuencia del reajuste de las cesantías SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-No es aplicable respecto de las diferencias que se originan como consecuencia de la reliquidación RELIQUIDACION DE CESANTIAS-Pago inoportuno de la diferencia en una liquidación de cesantías no se encuentra prevista en la ley como sanción moratoria Se encuentra plenamente demostrado que en el caso bajo estudio el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva no se realizó en forma tardía, sin embargo, se deduce que la mora se solicitó respecto de una diferencia que surgió a causa de la reliquidación y/o ajuste de la

cesantía, al respecto, esta Delegada considera que no es posible imponer la sanción frente a una situación que no se encuentra prevista en la ley MINISTERIO PUBLICO-No procede imposición de costas en casos de carencia probatoria de los gastos del proceso/EXHORTACION-Para que se unifique jurisprudencia en cuanto a la imposición de costas por parte del Consejo de Estado Actor: Mery Giraldo Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 COSTAS JUDICIALES-No proceden en contra de la demandante/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Es facultativo según Consejo de Estado/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Debe revocarse al no evidenciarse temeridad o mala fe por parte del demandante SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe ser parcialmente confirmatoria Actor: Mery Giraldo Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 013

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Bogotá, D. C., 27 de enero de 2020

Doctor

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 17001233300020180019001

No. Interno: 4934-19

Actor: Mery Giraldo Giraldo

Demandado: Nación–Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011 _______________________________________________

I. ANTECEDENTES La señora Mery Giraldo Giraldo, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: i) declarar la nulidad del artículo quinto de la Resolución N° 9128-6 del 24 de noviembre de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, ii) a título de restablecimiento solicita se condene a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de CaldasSecretaria de Educación, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía definitivas reconocidas a través de la Resolución N°4382-6 del 2

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 de junio de 2016, hasta que se haga efectivo el pago de la totalidad de las cesantías reconocidas, iii) se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, iv) se condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios, v) condenar a las entidades demandadas al pago de costas y agencias procesales. 1.1. HECHOS El apoderado de la demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: 1) La señora Mery Giraldo Giraldo, laboró en forma continua como docente en el Departamento de Caldas, desde el 12 de septiembre de 1974 al 30 de diciembre de 2015. 2) El 15 de febrero de 2016, la accionante solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 3) A través de la Resolución N°4382-6 del 2 de junio de 2016, el Secretario de Educación del Departamento de Caldas reconoció y ordenó el pago de la liquidación definitiva de cesantías a la accionante. 4) Las cesantías fueron canceladas el día 5 de septiembre de 2016, a través de la entidad bancaria BBVA.

1. El 29 de septiembre de 2017 a través de derecho de petición, la accionante solicitó el ajuste de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde los 70 días siguientes a la radicación de la petición inicial de las cesantías definitivas.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 6) Mediante Resolución N°9128-6 del 24 de noviembre de 2017, se realizó el ajuste de la cesantía definitiva, a favor de la accionante en cuantía de $4.982.767 y se negó el reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló que resultaron conculcados los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo1° y 2° de la Ley 244 de 1995; los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006. Manifiesta que se encuentra probado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y la Secretaria de Educación excluyeron la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías, considera que debe imponerse sanción moratoria desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas, es decir, a

partir del vencimiento del término de la petición inicial hasta el momento en que se pagó la diferencia, teniendo en cuenta que si bien es cierto existió un pronunciamiento expreso sobre las cesantías, este debe considerarse parcial. Sostiene que entre la solicitud y el pago no debe transcurrir más de 70 días hábiles, sin embargo, el Fondo Prestacional del Magisterio, cancela las cesantías fuera de los términos establecidos por la ley, lo que genera una sanción para la entidad que equivale a 1 día de salario de la docente. 1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.3.1 NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio El apoderado de la Nación-Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que las peticiones son infundadas, más aun si se tiene en cuenta que el procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, es el Actor: Mery Giraldo Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 procedimiento espacial aplicable al caso de las prestaciones sociales del personal docente afilado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no se podía aplicar el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la

Ley 1071 de 2006. Así mismo sostiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria la Previsora S.A., de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional, así las cosas, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria, debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. Propuso como excepciones previas la falta de integración del contradictorio-vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A como litisconsorte y como excepción de mérito, la ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la NaciónMinisterio de Educación Nacional, inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo del acto administrativo expedido por la entidad territorial, falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado, caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prescripción, cobro de lo debido, buena fe y genérica 1.3.2 Departamento de Caldas – Secretaria de Educación El apoderado de la Nación-Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumenta que no le asiste el derecho a la demandante, habida consideración que la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas cumplió los términos legales dentro del trámite para el pago de las cesantías, propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva,

la inexistencia de la obligación, la buena fe y la prescripción.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 1.4 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 11 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte actora al pago de costas, al considerar que no es procedente aplicar la sanción moratoria establecida para el pago tardío del reajuste de cesantías, teniendo en cuenta que el pago inoportuno de la diferencia originada en la reliquidación de que fueron objeto las cesantías definitivas reconocidas no otorgan el derecho a la sanción moratoria. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la accionante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, señala que el ad-quo, incurrió en una violación al Debido proceso al traer como referente jurisprudencial una sentencia negativa que el según el apoderado de la accionante, no corresponde a idénticos hechos, fundamentos de derecho y pretensiones, así mismo considera que la sentencia proferida no cumple con los presupuestos procesales establecidos para la validez, habida consideración, que el Tribunal trae como apoyo jurisprudencial pronunciamiento

que no tiene que ver con el objeto del debate, pues se encuentra probado que la entidad demandada reconoció las cesantías en monto inferior al que la accionante tenía derecho, por lo tanto, lo que se pretende es la sanción por el no pago completo de las cesantías al término de la relación laboral.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto, consiste en determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, de la diferencia del valor que se generó como consecuencia del reajuste de las cesantías.

Sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe indicar que el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Actor: Mery Giraldo Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, y cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. El Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-20181, explicó que a los docentes le son aplicables las Leyes 244 de 1985 y 1071 de 2006, al respecto

señaló: “…77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política2, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.

78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente. Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general.

79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado.

80. Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los

méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales3, lo cierto es 1 Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-01-2018 del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Exp. 7300123330002014005801 2 «Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.» 3 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto

de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 4 y 1071 de 2006 5 , que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional…”

(subrayas fuera de texto). Por otro lado, en lo que tiene que ver con la exigibilidad de la sanción moratoria, el Consejo de Estado en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, preciso que al fijarse un término para el reconocimiento de la cesantía y otro para el pago efectivo, se busca proteger al trabajador, señaló además: “…93. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago,

no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.

94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador.

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20066), 10 del término de ejecutoria de la 4 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 5 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 6 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o

parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» Actor: Mery Giraldo Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20117) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 518], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20069…” Sobre la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, el Consejo de Estado en Sentencia del 15 de febrero de 201810, indicó: ¨…de la normativa transcrita se observa que el legislador le dio un término a la entidad

para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo. No obstante, si la entidad sobrepasa el término para emitir el acto de reconocimiento, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de 7 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron

interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 8 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 9 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 10 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” C.P William Hernández Gómez, Exp.27001-23-33-000-2013-00188-01 (0810-14) del 15 de febrero de 2018.

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado11, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la

fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.[…]» (Subrayado fuera del texto original)…¨ (…) 2.1. Del caso en concreto. De los documentos que reposan en el expediente esta Delegada observa que: i) la señora Mery Giraldo Giraldo, mediante escrito del 15 de febrero de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, ii) mediante Resolución N°4382-6 del 2 de junio de 2016 el Secretario de Educación del Departamento de Caldas reconoció y ordenó el pago de la liquidación definitiva de cesantías a la accionante, iv) el desembolso se efectúo el 5 de septiembre de 2016, a través del Banco BBVA, v) mediante derecho de petición de fecha 29 de septiembre de 2017, la accionante solicitó el ajuste de las cesantías definitivas, incluyendo como factor salarial la prima de servicios, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde los 70 días 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007 CP. Dr. Jesús María Lemus Bustamante, No Interno 2777-2004.

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12 siguientes a la radicación de la petición inicial de las cesantías definitivas. vi) a través de Resolución N°9128-6 del 24 de noviembre de 2017, se realizó el ajuste de la cesantía definitiva y se negó el reconocimiento de la sanción moratoria. Ahora bien, esta Delegada observa que la solicitud de la indemnización moratoria no deviene del pago tardío del auxilio de cesantías, sino de la diferencia del valor que se generó como consecuencia del reajuste de las cesantías, al respecto, se debe tener en cuenta que entre la fecha de la solicitud inicial y la fecha de reconocimiento de la cesantía definitiva, transcurrieron 3 meses y 16 días, así las cosas, la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, profirió la resolución de reconocimiento dentro del término estipulado, en cuanto a la resolución mediante la cual se ajustó la cesantía definitiva, se tiene que la solicitud se elevó el 29 de septiembre de 2017 y la Resolución fue expedida el 24 de noviembre de 2017, es decir, 1 mes y 25 días. No obstante lo anterior este Delegada debe señalar, que no es clara la razón por la cual la demandante no interpuso el recurso de reposición contra la resolución de reconocimiento de la cesantía definitiva, el cual debía presentarse dentro de los 10 días siguientes a la fecha de notificación y espero más de un año para solicitar que se incluyera la prima de servicios como factor salarial en la base de liquidación de la cesantía. Así mimos esta Delegada considera que la sanción moratoria derivada de la no oportuna consignación de cesantías, no es aplicable respecto de las diferencias que se

originan como consecuencia de la reliquidación, así lo ha determinado el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de octubre de 201712, en el cual se indicó “…En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación13; y con la expedición del concepto jurídico de 13 de agosto de 2002, del cual pese a que no se aportó copia al proceso, según se observa en la reliquidación de las prestaciones 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-