PGN - PAGO DE CESANTIAS - Regulación prevista para los servidores públicos afiliados al fondo n

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto ficto por silencio administrativo negativo relacionado con sanción por consignación incompleta de cesantías SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Procedencia para afiliados al Fondo Nacional del Ahorro LIQUIDACION DE CESANTIAS DEFINITIVAS-Marco legal SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Regulación sobre su procedencia PAGO DE CESANTIAS-Transferencia de cesantías de servidores públicos/PAGO DE CESANTIAS-Regulación prevista para los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho según Consejo de Estado/FONDO NACIONAL DEL AHORRO-Naturaleza de la entidad SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-No es procedente en el caso en comento La demandante se vinculó a la Secretaria de Educación del municipio de Soledad el 17 de febrero de 1972 en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales La accionante se afilió al Fondo Nacional del Ahorro desde el año 1972 Por tanto, la servidora… no tienen derecho a la sanción moratoria, porque está afilada al Fondo Nacional del ahorro, en consecuencia, solo procede el reconocimiento de los intereses moratorios que se generan por el retardo en que se incurre, al no trasladar a tiempo el valor de la cesantía SENTENCIA APELADA-Debe confirmarse

Demandante: Ramona Cecilia Pallares Peña

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)l

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 213

E2019-546993 Bogotá, D. C., 3 de octubre de 2019 Doctor William Hernández Gómez Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “A”

H. Consejo de Estado

Ciudad.

REF: 08001233100020150244401

No. Interno: 6485-2018.

Demandante: Ramona Cecilia Pallares Peña.

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico).

Medio de control: de Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia (Ley 1437 de 2011).

Procede esta agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La parte actora demandó en acción el acto ficto originado por el silencio administrativo negativo, que se configuró en relación con la petición que elevó el 4 de noviembre de 2014, relacionada con el pago de la sanción moratoria por las cesantías canceladas parcialmente los

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3 años 2003 a 2010, cuyo silencio administrativo, según la actora, se configuró el 4 de febrero de 2015. Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan sus derechos y se condene al municipio de Soledad (Atlántico) a pagar a la demandante la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, normatividad reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. De igual modo, pidió que en los términos de ley se reconocieran los intereses corrientes moratorios desde el momento en que se generó la mora. I.1.HECHOS La demandante indicó que a la fecha de presentación de la demanda, se desempeñaba en el municipio de Soledad (Atlántico) en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la Secretaria de Educación. Señaló que presentó solicitud ante la administración municipal el 4 de noviembre de 2014, para que le pagaran la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías causadas correspondiente a los años 2003 a 2010, petición que no contestó, razón por la que se configura el silencio administrativo negativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 del CPACA.

1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Demandante: Ramona Cecilia Pallares Peña

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4 El apoderado de la actora sostuvo que con la expedición del acto demandado, resultaron conculcados los artículos 1º, 13, 29, 53, 80, 90, 209 y 211 de la Constitución Política; 138, 152, 162, 166 y ss CPACA; 13 de la Ley 1285 de 2009 y el Decreto reglamentario 1716 de 2009; Ley 344 de 1996; 99,102 y 104 de la Ley 50 de 1990; Decreto 1582 de 1998 y el Decreto 10631. Argumentó que el municipio de Soledad (Atlántico) incurrió en mora por la no consignación oportuna de las cesantías en el fondo correspondiente a los años 2003 a 2010, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, a partir del año 2004 hasta que se haga efectivo el pago dispuesto a través de la Resolución 0456 de 2014, toda vez que el pago se hizo de manera parcial, desconociendo los derechos adquiridos e irrenunciables de los trabajadores. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Soledad propuso la excepción de inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto, a su juicio, desde la entrada en vigencia del Decreto 1328 de 2009, según el artículo 88, las entidades deben pagar la sanción moratoria por incumplimiento de sus obligaciones, pero la cuantía no debe superar el doble del interés bancario corriente

vigente, al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago, es decir, que la figura prevista en el artículo 90 de la Ley 50 de 1 La accionante no indicó el año de expedición de este decreto.

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en cuenta que en la fecha de ingreso de la servidora al ente territorial (años 2003), ya se encontraba vigente la Ley 50 de 1990 y, además, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 regula cómo debe hacerse la liquidación de la cesantía, mientras que el Decreto 1582 de 1998 la reglamentó y estableció cuál es el régimen aplicable a los servidores

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el presente caso se circunscriben a determinar si los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro tienen derecho al

reconocimiento de la sanción moratoria, por el retardo en la consignación de las cesantías previsto para el régimen anualizado, según lo contempla la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 50 de 1990. 2.1. Cronología normativa y jurisprudencial El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, sobre el reconocimiento de la cesantía del régimen anual, estipula:

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E2019-546993 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (subraya fuera de texto) b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; “ Ahora bien, los artículos 1º y 2º del Decreto 1582 de 1998, que regulan

el régimen de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, disponen: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.” Por su parte, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el valor se debe liquidar y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta que haya designado el trabajador, así:

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8 “3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” Por consiguiente, las disposiciones trascritas regulan el pago de la indemnización cuando el empleador se demora en consignar las cesantías anuales en el fondo privado, según lo preceptuado en las Leyes 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. Ahora bien, el artículo 6º de la Ley 432 de 1998, sobre la consignación de las cesantías de los servidores de las entidades públicas, consagra: “Artículo 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. Modificado por el art. 193, Decreto Nacional 019 de

2012. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor

total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los

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cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en el fondo privado de cesantías. Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998; por consiguiente, no tienen derecho al pago de la sanción prevista para el sistema anualizado en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, toda vez que su naturaleza jurídica está constituida a modo de correctivo pecuniario respecto del empleador que incurra en la conducta descrita en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a fin precisamente de proteger una prerrogativa, esto es, la prestación social – cesantías-, sin que pueda ordenarse su aplicación a un régimen diferente, lo cual de suyo conlleva al desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley. En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados 2 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 a partir del 31 de diciembre de 1996 que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad; contrario a los afiliados al FNA, cuya situación jurídica se gobierna por el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo”.4 (Subrayas fuera de texto) Así las cosas, la Delegada concluye que los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tienen derecho a la sanción moratoria, argumento que esbozó el A-quo para negarle a la demandante la prestación, razón por la cual a continuación revisaremos la situación concreta de la demandante. 2.2. Caso concreto La demandante se vinculó a la Secretaria de Educación del municipio de Soledad el 17 de febrero de 1972 en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales (folio 110) La accionante se afilió al Fondo Nacional del Ahorro desde el año 1972 (folios 154-155). Por tanto, la servidora Ramona Cecilia Pallares Peña no tienen derecho a la sanción moratoria, porque está afilada al Fondo Nacional del ahorro, en consecuencia, solo procede el reconocimiento de los intereses moratorios que se generan por el retardo en que se incurre,

al no trasladar a tiempo el valor de la cesantía. 4 Sección Segunda Consejo de Estado. Sentencia 18 de mayo de 2017. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 66001233300020130021301.

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III. CONCEPTO Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

Del Señor Consejero Ponente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV-RABM-CFRA

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