PGN - PAGO DE CONTRATOS - Certificar la ejecución de un servicio que no se prestó y ordenar su

Dependencia: Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación

Estatal Radicación #085-10973-02 Disciplinado y/o investigado Auro Uriel Paz Ojeda Cargo y entidad Director Cajanal Regional Nariño Quejoso De oficio Fecha Queja Sin establecer Fecha Hechos A partir de diciembre de 2000 Asunto Fallo de segundo grado Bogotá, D.C., 1 AGO 2002 Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, proferido el 28 de mayo de 2002 por la Procuraduría Regional de Nariño. Con tal fin se exponen los siguientes.

I. ANTECEDENTES PROCESALES: De la investigación radicada con el número 085-10841 se, desprendió el inicio de la presente actuación, la cual se orientó a; establecer las presuntas irregularidades consistentes en indebido provecho patrimonial de unos dineros públicos por parte del director seccional de Cajanal Nariño, Auro Uriel Paz Ojeda, con ocasión de la firma de unas órdenes de servicios a favor de José Carlos Vallejo Jojoa, Álvaro

Unigarro Benavides y Aída Martínez de Bravo. Proferida la investigación disciplinaria correspondiente, mediante proveído de 11 de marzo de 2002 se formuló cargos contra el encartado y se dispuso la suspensión en el cargo de manera provisional, por certificar la prestación del servicio consignada en las órdenes atrás mencionadas, autorizar el pago de las mismas, recibir el dinero y entregar parte del mismo a dos de los oferentes, pese a que las labores convenidas no se cumplieron como lo manifestaron los mismos contratistas.

Mediante extenso escrito visible a hojas 192 a 214, el inculpado a través de representante judicial controvirtió las acusaciones formuladas por la Procuradora de instancia; dirigió su defensa a establecer que la única razón por la cual actuó en la forma reprochada fue para defender los intereses de los pensionados y no perder los dineros que para la celebración de unas actividades le habían costado trabajo 1 conseguir; que actuó bajo las directrices de la administración central y finalmente no obtuvo provecho ninguno para sí ni para terceros. Practicada la mayoría de las pruebas decretadas y prorrogada la medida de suspensión provisional proferida, se dictó fallo de primer grado en el que por considerar que las conductas objeto de reproche no fueron debidamente justificadas por el enjuiciado, y ante la violación del régimen disciplinario y del ordenamiento contractual vigente, se impuso la destitución del funcionario del cargo que actualmente desempeña como director de la oficina de Cajanal seccional, Nariño.

II. CONSIDERACIONES II.1. PRESUPUESTOS SUSTANCIALES: La disciplina, entendida como la observancia de las leyes y ordenamientos, es elemento necesario en toda comunidad organizada; factor esencial de su funcionamiento; presupuesto y requisito de su operatividad y eficacia que explica la existencia de regímenes disciplinarios.

En lo que concierne al Estado, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas.

El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado. En ese orden, las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación, y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública 2 en cualquiera de sus formas. Lo, anterior hace que las mismas disposiciones que las consagran, estatuyan también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas. Con arreglo al principio plasmado en el artículo 6° de la Constitución, los servidores públicos deben responder ante las autoridades no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino por la omisión o extralimitación en la que incurran dentro del ejercicio de sus funciones. Implica esto que la responsabilidad se da tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador, como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley, esto, claro está, siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto. II.2. CASO BAJO EXAMEN: En el asunto que ocupa la atención de la Delegada, se tiene que los supuestos fácticos que dieron origen a la sanción que se revisa por vía del recurso de alzada, fueron el pago de las órdenes de servicios suscritas, respectivamente, con José

Carlos Vallejo Jojoa el 27 de julio de 2000 para dictar conferencias espirituales en el período comprendido entre el 2 de agosto y 20 de diciembre de dicha anualidad. Con Aída Martínez de Bravo el 28 de julio de 2000 para cursos de pintura en tela, música y velas decorativas a partir de esa fecha y hasta el 20 de diciembre y, con Álvaro Unigarro Benavides, el 27 de julio de 2000, cuyo objeto fue el seminario taller sobre positivismo, autoestima y liderazgo desde la fecha de suscripción hasta el 20 de diciembre del mismo año. Los valores asignados a cada servicio fueron en su orden.: $1800.000.00, $1 '340.120.00 y $1'800.000.00. Reseñó el fallador de instancia que la cancelación de las cuentas atrás referidas no era procedente, habida cuenta que los trabajos contratados jamás se llevaron a cabo como lo admitieron cada uno de los contratistas en las exposiciones vertidas ante este organismo de control y el CTI y, sin embargo, el acusado procedió a certificar el cumplimiento de tales servicios, reconoció y ordenó su pago, y, por último recibió los dineros obtenidos por concepto de aquellas. 3 Sea lo primero destacar, que la suscripción de las cuentas así como los sucesos previos y concomitantes al pago no admiten discusión ninguna, pues no solo fue admitido por el enjuiciado en sus exposiciones y escritos contentivos de descargos y la apelación que se desata, sino que se encuentra acreditado con las resoluciones pertinentes y el cobro de los cheques respectivos.

Lo anterior sin contar con que todos los deponentes incluyendo los contratistas y demás funcionarios de la Cajanal, se refirieron en forma clara y detallada sobre este hecho sin que sea necesario volver sobre esas exposiciones reiterada en el auto de apertura de investigación, los cargos y la sentencia misma. Y, no se requiere efectuar mayor análisis ni desplegar reflexiones profundas para concluir que el hecho de certificar la ejecución de un servicio que no se prestó y, en consecuencia, reconocer y ordenar el pago de dicha actividad es un acontecimiento constitutivo de falta disciplinaria al tenor de lo establecido en los preceptos 37, 38, 40 y 41 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos investigados. La controversia entonces se presenta es con respeto al elemento culpabilidad, pues mientras la Procuradora de instancia la considera dolosa y constitutiva de falta gravísima, el inculpado aduce buena fe y falta de intencionalidad, concluyendo que no existió la apropiación endilgada a su favor ni de terceros. Insiste hasta el cansancio el acusado que su actuar obedeció a su interés de impedir que tales dineros fueran devueltos y utilizados por otras regionales, evento ante el cual los pensionados dejarían de recibir las capacitaciones y beneficios que serían cancelados con esos recursos, además que el nivel central solicitó de manera urgente el envío de las órdenes de servicio con constancia acerca de su ejecutoria. El otro tema objeto de debate lo constituye el hecho de la apropiación de tales dineros, pues para la a-quo se configuró la conducta descrita en el reglado 25 del

citado ordenamiento disciplinario, y para el enjuiciado ninguna falta como quiera que las sumas de dineros que recibió de manos de los contratistas una vez cobrados los cheques correspondientes, fue entregada a su secretaria quien procedió a guardarla en una bolsa de manila por aquello que si lo entregaban a pagaduría corrían el mismo riesgo de perderse ya por vencimiento de la vigencia presupuestal, ora por la 4 inseguridad que se presentaba en la entidad, en la que últimamente se habían robado dinero y cheques. Que los recursos de marras fueron utilizados para los fines previamente determinados, esto es, las capacitaciones suministradas entre octubre y noviembre de 2001, fecha hasta la cual fue posible efectuar tales eventos, como quiera que al inicio del 2001 se recibieron los dineros de la nueva vigencia y se procedió a ejecutarlos inmediatamente. Descendiendo el despacho en los temas materia de reparo, encuentra de entrada que las explicaciones presentadas por el acusado no desvirtúan de ninguna manera su actuar reprochable. Frente al cumplimiento taxativo e inexcusable que el servidor público debe observar de las normas constitucionales y legales que regulan su comportamiento, no es posible aducir procedimientos desviados como el esbozado por Auro Uriel Paz Ojeda, con el que pretende abanderar la tesis que los fines justifican los medios, y, en gracia de discusión" tampoco es admisible la utilización de la ley para infringir la ley misma. Los normados de naturaleza presupuestales son enfáticos y claros en la señalización del procedimiento y requisitos que deben agotarse para la utilización de recursos destinados a un programa específico, así como la consecuencia en caso de

no hacer uso de aquellos en el tiempo establecido para ello, evento en el cual procede la devolución de los mismos, salvo que se constituya la reserva correspondiente por un año más. No permite la Ley, la Constitución ni los lineamientos orientados por la ética y la moral, que el ordenador del gasto acuda a mecanismos no consagrados por la ley y por el contrario desautorizados por la misma, como es el caso de ordenar pagos por servicios no prestados, artículo 41, numeral 19, Ley 200 de 1995, para efectos de retener dineros inicialmente otorgados pero que por cualquier razón no pudieron ser utilizados. 5 No puede el servidor público so pretexto de la situación anterior, incurrir en inexactitudes como ocurrió en el sub examine, pues el certificar la prestación de un servicio que no se ejecutó a no dudarlo que constituye una falsedad, independientemente de cual sea el resultado que se adopte dentro del proceso penal que por ese comportamiento se inició. Y no se trata de un solo actuar irregular, fueron múltiples las conductas anómalas desplegadas por el acusado con el supuesto fin noble perseguido como atrás se esbozaron: expedir constancia de cumplimiento, reconocer el pago, ordenarlo y recibir el dinero correspondiente a esos trabajos sin legalizarlo en la forma establecida. El servidor público está sujeto al cumplimiento de la Ley y, en tratándose de la celebración de negocios jurídicos, al estatuto contractual y las normas presupuestales que constituyen el marco normativo de esa función, como quiera que consagra las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todos los contratos, los cuales son de aplicación general y obligatoria

observancia por todos los entes y organismos estatales de las distintas ramas del poder público, en sus diferentes niveles. Así las cosas, no es justificable bajo ningún concepto el comportamiento que se estudia, máxime porque a estas alturas del proceso todavía no encuentra el despacho la razón por la cual no se realizaron en sus momentos los eventos convenidos, siendo que el proceso de escogencia del contratista estaba finiquitado como también la actividad a desarrollar, el objeto y período del mismo. Ahora, y si finalmente ello no era posible, admitiendo causas ajenas a la entidad, lo cual no aparece claro en el acervo probatorio, lo viable era asumir las consecuencias legales establecidas y disponer la devolución de los recursos recibidos ante el inminente vencimiento de la vigencia presupuestal respectiva. Ni siquiera el hecho de querer otorgar a los pensionados de manera inmediata las capacitaciones y festejos aludidos, unido al supuesto temor de que no llegara presupuesto para el 2001 justifica el actuar desplegado, pues finalmente tales eventos se desarrollaron casi un año después y la razón fue que hubo necesidad de 6 ejecutar el presupuesto de 2001 recibido en el mes de febrero de esa anualidad, con lo cual pierde seriedad y veracidad la explicación esgrimida por el inculpado y algunos de sus colaboradores. La intención clara de trastocar la reglamentación jurídica vigente se nota además en las fechas mismas en que se expidieron las certificaciones sobre cumplimiento de los servicios contratados, pues ni siquiera se esperó a cumplir el término previsto para tal fin, sino que todas se efectuaron antes del agotamiento del lapso estipulado,

folios 18, 24 y 30 del cartulario. En este orden, y ante la violación aberrante y sin pudor ninguno de las normas aquí señaladas y las anotadas en las providencias contentivas de las inculpaciones así como de la sanción impuesta, el despacho comparte los planteamientos juiciosamente señalados por el fallador de primer grado acerca de este tema. Más grave aún se torna la situación con el destino que le dio el acusado a los dineros tantas veces mencionado, porque al igual que las anteriores conductas, toda la actuación vertida a propósito de este punto está marcada por la irregularidad y una inobservancia de los reglados previstos. No tiene presentación alguna ordenar el pago indebido de unos dineros para luego solicitar a los beneficiarios que los devuelvan y paso seguido guardarlos en una bolsa de manila por el término de un año. Esta explicación además de pintoresca, por decir lo menos, es atentatoria de la racionabilidad, cordura y sensatez de cualquier fallador ante quien se exponga tamaña explicación. Nótese que la falta aquí está determinada por el hecho de no haber legalizado esos recursos, y este aspecto tampoco admite discusión, pero además de ello, el no haberlos entregado a la funcionaria competente y tampoco guardarlos en la caja fuerte de la entidad, son circunstancias indefendibles que por sí sola conllevan una intención torticera. Resulta sorprendente que se prefiera el cajón de una oficina dentro de una entidad que ha dado muestras fehacientes de inseguridad, a la caja fuerte de la que solo 7 una, persona era responsable y tenía clave de la misma como lo expuso Nancy Enríquez Zarama funcionaria de Cajanal, folios 375 y 376. Ni siquiera fue opción la

consignación en una cuenta de la entidad, que de pronto, si bien no hubiera logrado desvirtuar la falta, pudo facilitar la pretensión de obtener unos rendimientos que redundaran en beneficio de la institución. En este aparte es oportuno reseñar que las declaraciones que versaron sobre los posibles robos en la entidad, en ningún momento señalaron que los bienes extraídos, incluyendo los cheques alusivos a unos auxilios funerarios al parecer cobrados por Álvaro Vallejo, hayan estado custodiados en la caja fuerte, por el contrario, este último esbozó que se encontraban en un armario sin seguridad. La sola entrega de esos dineros a la secretaria Lola Ocaña de Jurado según el dicho del inculpado corroborado, por la citada secretaria, quien dicho sea de paso ni siquiera puede confirmar que recibió la cantidad anotada por el director, pues ella misma declaró que nunca contó la plata recibida, folio 40, carpeta reserva, es suceso sancionable a la luz del ordenamiento disciplinario, sin que exista prueba ninguna que acredite que durante el año que esa plata permaneció ilegalmente recaudada, el implicado u otra persona no la hayan utilizado. Téngase en cuenta que la exposición rendida por María Elena Sarasty en la que refiere sobre la entrega de dineros extraídos de un sobre de manila para pagar unas actividades a los pensionados, corresponde al período comprendido entre el 10 de octubre al 2 de diciembre de 2001 que estuvo encargada de la pagaduría, fecha para la cual los recursos de marras ya tenían casi nueve meses de estar en manos de Ocaña de Jurado, hojas 378 a 371.

Ni qué decir de la entrega de una parte de esas sumas a los contratistas José Carlos Vallejo Jojoa y Álvaro Unigarro Benavides, aspectos plenamente identificados por los directos interesados, folios 48 a 49 y 68 a 72, ratificados mediante declaraciones obrantes en las páginas 46 y 59 a 63 de la carpeta alusiva a la Fiscalía, sin que en el caso del segundo mencionado exista razón ninguna para creer que se trató de un acto nocivo o revanchista como se endilga del primero. 8 Prueba de ello es que la misma Lola Ocaña de Jurado en ampliación rendida ante la Fiscalía señaló: "... Tengo conocimiento que el doctor Aura Paz dio de sus recursos $50.000 al señor Álvaro Unigarro por cuanto él solicitaba que le reconozcan algo por unos gastos de papelería, pero vuelvo a recalcar que en ningún momento los dineros mencionados anteriormente salieron de la plata de los cursos. Lo anterior lo supe por algún comentario hecho por el mismo director...". De la trascripción efectuada surge una contradicción con el dicho del inculpado y el mismo contratista, pues para aquella los cincuenta mil pesos fueron por gastos de papelería, que naturalmente debía estar relacionado con la orden de servicio suscrita, y para otros fue a razón de las colas y trámites efectuado. Esta eventualidad lo único que deja plenamente acreditado fue la entrega de los $50.000,00 por parte del director de Cajanal al contratista, cuando este devolvió la plata del cheque indebidamente cobrado. Respecto a los $200.000,00 que del cheque cobrado entregó el director de Cajanal Nariño a Carlos Vallejo Jojoa no solo depuso este último, folios 68 a 72 y 59 a 63 de

la carpeta de la Fiscalía, sino la pagadora de dicha entidad Alba Ruth Rodríguez quien en forma clara y detallada explicó que tuvo conocimiento de ese hecho por relato que le hiciera el mismo Vallejo en el momento que confesó sobre el cobro indebido de unos auxilios funerarios, páginas 4 a 6, 35 a 38 y 48 a 50 del citado anexo. Y esta circunstancia, es decir, el instante en que; Obtuvo por primera vez dicha información, cuando aún ni el director había sido informado de dicha irregularidad, unido al hecho que Álvaro Vallejo tenía buena relación con Auro Uriel Paz a quien había, contratado con anterioridad y le seguía permitiendo colaborar en la entidad en espera de obtener otro contrato, desvirtúa el hecho que se trate de una venganza del contratista, pues se repite hasta entonces no existía razón ninguna para un comportamiento en tal sentido. Además de todo lo expuesto, está el suceso no contemplado en el fallo de instancia, y es que del 2 y 4 de enero del 2001 que se cobraron los cheques hasta el 19 de ese mismo mes y año que supuestamente se entregaron a la citada secretaria, Auro 9 Uriel Paz detentó indebidamente la totalidad de los dineros recibidos, sin que obre explicación ninguna acerca de la anómala actuación. Nótese además que fue el enjuiciado quien ideó y creó todo el panorama descrito y puso en marcha su plan para cobrar unos dineros que no tenían soporte legal ninguno, tal como lo manifiestan los mismos contratistas al señalar que fue Paz Ojeda quien les solicitó en forma directa cobrar los cheques cuestionados.

Por otra parte, comparte la Delegada los argumentos reseñados en el fallo con respecto a la credibilidad del testimonio vertido por Álvaro Vallejo Jojoa, pues el solo hecho que el deponente tenga cuentas pendientes con la justicia no desacredita su exposición, máxime cuando la prueba documental y los otros medios demostrativos analizados otorgan convencimiento sobre los sucesos narrados por aquél. Igual situación se presenta con los planteamientos alusivos al trámite perentorio que debía seguirse ante Granahorrar so pena de la anulación de los comprobantes, pues por un lado, la certificación visible a hoja 316 del informativo alude al salto en la numeración y por ende en el cobro de los comprobantes, esto es, cobrar el último del talonario y dejar pendiente el anterior, más no al hecho que deba hacerse el cobro seguido de todas las cuentas que se tengan pendientes de pago, aspecto que en últimas y frente a la explicación suministrada por el acusado, no tiene injerencia en este asunto. Empero, de cualquier forma, ningún trámite interno en un banco o corporación crediticia, puede ser excusa valedera para violar la ley, como ocurrió en el sub lite, menos si se trata de inconvenientes con solución inmediata posible. Atinente al hecho que otros funcionarios conocieran o no de las conductas aquí recriminadas, no es causal que justifique el actuar reprochado al enjuiciado ni incide legalmente como atenuante o agravante para la imposición de la sanción a que haya lugar, luego las reflexiones desplegadas por el apelante sobre el particular están llamadas al fracaso procesal.

10 Ahora bien, en lo que toca con la supuesta violación al debido proceso por falta de notificación del auto de indagación preliminar, recalca el despacho que esta actuación no existió en este procedimiento, y por otro lado, se remite a los argumentos vertidos en el fallo impugnado, y más específicamente al hecho que este punto fue resuelto por vía de tutela como se aprecia en providencia visible a hojas 384 a 391, destacando que el implicado al rendir versión dentro de la investigación que dio origen al presente trámite, tuvo conocimiento directo y detallado de los hechos por los cuales finalmente se le sancionó. Referente a la prueba que según el impugnante le fue negada, no es este el momento procesal para plantear tales inconformidades, pero de igual forma se debe tener presente que la procedencia de los medios demostrativos está sujeta a requisitos de utilidad, necesidad, conveniencia y conducencia entre otros. En segundo término, las irregularidades constitutivas de nulidad deben exponerse de manera oportuna so pena de subsanarse, aun cuando en el asunto Planteado la supuesta omisión deprecada no configura vicio procesal ninguno. En este estado el proceso, la Delegada impondrá la confirmación del fallo impugnado por considerarlo ajustado a derecho, a la ética y las normas que regulan el régimen contractual, presupuestal y disciplinario. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1. CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por la Procuraduría

Regional de Nariño el 28 de mayo de 2002, mediante la cual sancionó con destitución e inhabilidad de 5 años para ejercer funciones públicas a Auro Uriel Paz Ojeda, identificado con la cédula de ciudadanía 12.961.870 de Pasto en su condición de director seccional de Cajanal Nariño, atendiendo los argumentos plasmados en la parte considerativa de este fallo. 11 Para efectos de la sanción se aplicará lo dispuesto en los artículos 31, 94 y 95 de la Ley 200 de 1995, otrora vigente. III.2. NOTIFICAR al interesado el contenido de esta decisión por conducto de la Oficina de origen, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno por vía gubernativa. III.3. REMITIR por la Unidad Coordinadora de la! Contratación Estatal, un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. La copia de las diligencias de notificación se enviarán a ésta por la dependencia de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Procurador delegado Exp. 085-10973 Fallo segunda instancia. Irina 12