PGN - PAGO DE CONTRATOS - El porcentaje de aiu no obedece a una estimación o cálculo soportado

Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación

Estatal Radicación : 165-104369-2004

Disciplinado : Hugo alberto Genecco Arregoces y Fernando Bo g o t á , D . C . , Bornacelly Lobo.

Cargo y entidad : Alcalde y Secretario de Obras, Municipio de Santa M a r t a I. OBJETO Quejoso :Roberto Martinez Aparicio Fecha Hechos :Desde 10 de febrero de 2002

PrAoscuendeto el despacho : aP dreicstuarn ltaa sse nItrerengciual adrei dparidmeesr gerand oc, ey lceobnra ,c iòn del contrato No. 010 de 2002.

Estado Procesal: Dictar fallo de primer grado Bogotá, 24 de mayo de 2007

I.1. ANTECEDENTES PROCESALES: I.1.1 RESUMEN DE LOS HECHOS Las presentes diligencias tuvieron como origen el escrito de 2 de septiembre de 2002, signado por Roberto Martínez Apariio, donde pone de presente, presuntas irregularidades en la contratación efectuada por el Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, Hugo Gnecco Arragocés, con las Cooperativas, entre otras, con COMENTE . (flios. 8 a 19 c.1.). Mediante auto de 17 de enero de 2005, este Despacho ordenó abrir indagación preliminar, a fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria e identificar a los servidores públicos que hayan intervenido en ellos (flios. 53 a 57 c1).

Mediante auto de 8 de julio de 2005, esta Delegada dispuso abrir investigación disciplinaria contra HUGO GNECCO ARREGOCES, en su calidad de Alcalde del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y FERNANDO BORNACELLY LOBO, como secretario de obras de dicho Distrito (flios. 144 a 147 c1). Posteriormente este mismo Despacho por auto de 21 de julio de 2006, formuló pliego de cargos contra los citados funcionarios por las siguientes conductas (flio. 280 c2):

A. HUGO ALBERTO GNECCO ARREGOCES, en su calidad de alcalde del Distrito

Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta PRIMER CARGO “En su calidad antes anotada, omitió ejercer la vigilancia y control, del convenio interadministrivo No. 010 de 4 de febrero de 2002 (flios. 23 a 29 c.o.), celebrado por Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 2 el secretario de Obras Públicas, con la Administradora Pública Cooperativa de Municipios y Entidades Públicas –COMENTE-, para la ampliación y remodelación del Liceo Antonio Nariño del Distrito de Santa marta, por $199.999.991.86, para que se ajustara a los precios del mercado, por cuanto existió un sobreprecio del valor del contrato del 7.03%, aproximadamente , es decir de $14.050.431.39, según el informe rendido por la Dirección nacional de Investigaciones Especiales (flios. 197 a 204 c.o). Igualmente omitió ejercer la vigilancia y control sobre el mencionado acto bilateral, ya

que se le pagó a la Cooperativa COMENTE, por concepto del A.I.U., igual al 30% del total de los costos directos de la obra por $46.096.418,30, porcentaje que no obedece a un costo ajustado a las condiciones del mercado, ya que el valor justo y razonable para el pago del porcentaje del A.I.U., se estimaba entre un 20% y 25% de los costos directos de la obra, según informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (folios 197 a 204 C.O.1). Con la anterior conducta permitió que existiera un incremento patrimonial no justificado a favor del contratista”. SEGUNDO CARGO “Usted en su calidad antes anotada, omitió ejercer la vigilancia y control, del convenio interadministrativo, a que hizo mención en el primer cargo, a fin de que el Secretario de Obras Públicas del Distrito de Santa Marta, convocara públicamente a cooperativas para que presentaran sus propuestas para la ejecución del proyecto “Ampliación y remodelación del Liceo Antonio Nariño en Distrito de Santa Marta”, ya que dentro del expediente no aparece que se haya hecho dicha convocatoria”

B. FERNANDO BORNACELLY LOBO, como secretario de Obras Públicas de dicho Distrito.

PRIMER CARGO “Usted en su calidad antes anotada, suscribió el convenio No. 010 de 4 de febrero de 2002 (folios 23 a 29 c.o), con la Administradora Pública Cooperativa de Municipios y Entidades Públicas –COMENTE-, para la ampliación y remodelación del Liceo Antonio Nariño del Distrito de Santa Marta, por $199.999.991,86, sin que se ajustara

a los precios del mercado, por cuanto existió un sobreprecio del valor del contrato del 7.03%, aproximadamente, es decir de $14.050.431,39, según el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (folios 197 a 204 c.o.). Igualmente suscribió el mencionado negocio jurídico existiendo un sobrecosto , ya que se le pagó a la cooperativa COMENTE, por concepto del A.IU., igual al 30% del total de los costos directos de la obra por $46.096.418,30, porcentaje que no obedece a un costo ajustado a las condiciones del mercado, ya que el valor justo y razonable para el pago del porcentaje del A.I.U., se estimaba entre un 20% y 25% de los costos directos de la obra, según el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (Folios 197 a 204 C.o.1). Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 3 Con la anterior conducta permitió que existiera un incremento patrimonial, no justificado, a favor del contratista”. SEGUNDO CARGO “Usted en su calidad antes mencionada, al suscribir el convenio interadministrativo, a que se hizo referencia en el primer cargo, ignoró las normas que regulan los procesos de contratación de las entidades estatales al no ser observados los principios de transparencia y selección objetiva regulaos en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 855 de 1994. Dicho deber de selección objetiva es exigido no solo para la licitación pública, sino para la contratación directa.

Tal comportamiento violó la obligación que tenía de escoger al contratista, atendiendo los principios de transparencia y en especial el deber de selección objetiva, circunstancia que no ocurrió, que no existió previo a la celebración del contrato mencionado, la convocatoria exigida en las normas citadas como violadas, lo que impidió que se valoraran, libre de apreciaciones de carácter subjetivo, otras ofertas a fin de escoger la más favorable a los intereses de la administración. Igualmente se le indicó, que con su proceder desconoció el principio de transparencia, que permitía la selección del contratista, previa participación, en igualdad de condiciones, de varios proponentes que tuvieran la idoneidad para desarrollar el objeto a contratar”. II.2. DE LOS DESCARGOS: Viera Tazzina Salazar Ramírez, apoderada del implicado Fernando Bornacelly Lobo, presentó escrito de descargos, el cual obra a folios 314 a 319 c2, en el cual argumenta lo siguiente: Que la Ley 80/93 consagra en su artículo 24 el principio de transparencia, y en su numeral 1 establece que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación pública, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente, entre ellos el del literal f) Urgencia Manifiesta. En el caso del convenio interadministrativo 001 del 4 de febrero de 2002, suscrito con el señor Fernando Bornacelly Lobo se debía celebrar obviando la licitación o concurso público, ya que la situación que generaba su ejecución estaba enmarcada dentro de los parámetros que la Ley faculta para que se produzca la contratación de

manera directa. De esta manera la actuación del señor Fernando Bornacelly Lobo, no desatendió los principios de selección objetiva y transparencia, al no acudir a los mecanismos de licitación o concurso público, ya que el convenio interadministrativo por el celebrado, tenía como motivación principal una situación de urgencia en la que una comunidad de la ciudad de Santa Marta, requería la remodelación del Liceo Antonio Nariño, para de esta manera poder seguir contando con su derecho a la educación, no pura y simple sino en condiciones dignas, tal como lo establece la Constitución en su artículo 44 al referirse a la educación como derecho fundamental de la niñez. Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 4 Diana Catalina Barreto García, apoderada del disciplinado Hugo Alberto Gnecco Arregoces, presentó escrito de descargos, visto a folios 331 a 336 c2, en el que argumenta lo siguiente: Que la conducta de su defendido se encuentra amparada bajo la figura de la Delegación que esta regulada en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, el cual establece:”Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”. En el presente caso su defendido, delegó la competencia de una función en materia de contratación mediante el Decreto No. 150 de 2 de febrero de 2001, en el cual delega en el Secretario de obras Públicas Distrital, el señor Fernando Bornacelly Lobo la facultad de celebrar todos aquellos contratos cuyo objeto sea la ejecución de

obras públicas, así como también los estudios, diseños y consultorías, que se requieran para tal fin. Al respecto la Corte Constitucional en C-561/99 se pronuncia sobre la Descentralización, delegación y desconcentración. Sobre la delegación de funciones señaló: “La delegación desde el punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación:

1. La transferencia de funciones de un órgano a otro.

2. La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular de la función.

3. La necesidad de la existencia previa de autorización legal.

4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia (sent. T-024 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Para efectos de la presente sentencia, es importante resaltar, que la desconcentración de funciones se realiza (hace y deshace) mediante la ley, en tanto, que la delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución. De igual manera, es importante destacar, que bien se trate de desconcentración o de delegación de funciones, lo que se busca con estas figuras, es el mismo fin: descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales.

Ha de observase, con todo, que dados los elementos propios de estos mecanismos para la realización de la función administrativa, la ley regula de manera especifica los efectos que asigna a cada uno de ellos, en relación con el régimen propio de los actos objeto de delegación y desconcentración en la vía gubernativa, como acontece con los artículos 8 y 12 de la propia Ley 80/93”. Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 5 Por lo anterior, la conducta de su defendido se justifica por los principios propios de eficiencia y celeridad puesto que una misma persona no puede ejercer al mismo tiempo todas aquellas funciones que tiene a su cargo y al delegar una función administrativa mediante decreto, como es el caso, ésta debe ser cumplida por el delegatario a cabalidad desarrollando los principios propios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, eficiencia, publicidad y demás preceptos que rige la administración pública. II.3. ALEGATOS DE CONCLUSION Viera Tazziana Salazar Ramírez, apoderada del disciplinado Fernando Bornacelly Lobo, en el cual realiza los mismos planteamientos del memorial de descargos, concretando la defensa en la contratación en los casos de urgencia, es decir, aquellos casos en los cuales la contratación se adelanta teniendo en cuenta principios y criterios legales, pero de igual forma diferentes a los utilizados en el caso de a contratación desarrollada en situaciones convencionales que permiten abarcar etapas que otros casos no sería posible agotar. Diana Catalina Barreto García, apoderada del disciplinado Hugo Alberto

Gnecco Arregoces presentó sus alegatos de conclusión en escrito obrante a folios 356 a 359 c2, en el cual efectúa los mismos planteamientos del memorial de descargos, indicando que la conducta de su defendido se encuentra bajo las parámetros de la legalidad igualmente apoyada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para sugerir que quien debe responder por el correcto funcionamiento de los contratos al existir un acto administrativo en donde se delegan funciones como es el caso del señor Fernando Bornacelly quien tenía la facultad de realizar contratos para la ejecución de las obras públicas, por ende es quien debe responder.

III. ANALISIS JURIDICO III.2. DE LO QUE ESTA PROBADO Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración.

En relación con las conductas señaladas en el pliego de cargos, y la actividad probatoria desplegada con motivo de la investigación, y de la etapa de descargos el Despacho encuentra probado lo siguiente: III.2.1. Que el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en cabeza de Fernando Bornacelly Lobo, suscribió el convenio Interadministrativo No. 010 el 4 de febrero de 2002, con la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales “COMENTE”, cuyo objeto fue la ampliación y remodelación del Liceo Antonio Nariño

en el Distrito de Santa Marta, por valor de $ 199.999.991.86 (flio. 23 a 29 c1). III.2.2. Que según acta final de obra vista a folio 188 c1, la obra se ejecutó en un Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 6 100%, terminando el 10 de agosto de 2003, quedando un saldo por pagar de $44.513.786,43. (flios. 188 c1). III.2.3. Que en informe presentado por Diego Andrés Hernández Poveda, Jefe Sección de Investigaciones CTI, de la Fiscalía General de la Nación, indica: ”Sí se canceló el valor total del contrato, el anticipo se realizó el 3 de abril de 2002 y fue por un valor de $99.999.995.93 y reposa en el folio 485, el 24 de noviembre de 2003 se realizó un pago parcial al contrato 001-02 celebrado entre el D.T.C.H. de Santa Marta y la Administradora Pública Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales “COMENTE” por valor de $54.409.337.15 y aparece a folio 477, a folio 524 y 525 aparece el Acta Final de la obra y el último pago que se realizó, por valor de $43.846.079.43”. (flio. 99 anexo 1). III.2.4. Que en el informe citado anteriormente, también se manifiesta que haciendo una comparación de precios entre la Revista de Precios Unitarios de Barranquilla, con el valor total liquidado del contrato se encontró una diferencia de $8.936.169.47,

para un valor total de 4.47%. (flio. 113 Anexo 1). III.2.5. Que en informe presentado por Gustavo Quintero Quintero, funcionario de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, manifestó lo siguiente: “Haciendo un análisis integral de los precios del contrato y los precios estimados por este comisionado se observa que existe una diferencia entre los precios contratados y los precios del mercado estimados para la época en que se ejecutaron las obras de CATORCE MILLONES CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN CON 39/100 PESOS MCTE. ($14.050.431,39), es decir, se estaría hablando de un sobreprecio en el valor del contrato del 7.03% aproximadamente. Adicionalmente, es necesario resaltar que en la propuesta del contratista (COMENTE), se estableció y se pagó un A.I.U. igual al 30% del total de costos directos de la obra ($46.096.418,30) evidenciándose que este porcentaje no obedece a una estimación o cálculo soportado en condiciones establecidas por la Administración Distrital, que corresponden a un monto justo y razonable de acuerdo al tipo de obra y demás condiciones de modo, tiempo y lugar donde se ejecutó el proyecto. Por lo tanto se puede concluir que el presente de A.I.U. establecido y pagado (30%) por la Administración Distrital de Santa Marta en el contrato de la referencia, presuntamente no obedece a un costo ajustado a las condiciones del mercado y al tipo de obra ejecutada, si se tiene en cuenta entre otros los siguientes aspectos observados en la visita especial realizada:  Deficiencias constructivas y mala calidad de los materiales utilizados.

 El proyecto, obedece a una instalación simple con instalaciones mínimas.  Esta ubicado en el perímetro urbano del Distrito de Santa Marta (aproximadamente a 10 cuadras de la Administración municipal).  No ofrece condiciones de inseguridad por problemas de orden público, más aún, cuando se encuentra muy cerca de las instalaciones del cuartel de Policía. (tres cuadras aproximadamente). Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 7  No requería mayores distancias para el transporte de materiales.  El plazo establecido para la ejecución de la obra es de cuatro (4) meses.  Obedece a un convenio Interadministrativo entre dos (2) entidades de carácter estatal. (Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta y Administradora Pública Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales –COMENTE). En consecuencia, se puede concluir que un valor justo y razonable para el pago del porcentaje del A.I.U. para el proyecto referido, podría estimarse entre el 20% y 25% de los costos directos de la obra, es decir, se puede concluir que con el A.I.U. establecido y pagado (30%), presuntamente se estaría incurriendo en otro sobreprecio del valor del contrato” (flios. 202-203 c1). III.2.6. Que según certificación expedida por Marta Campo Amaya, Coordinadora Área de Recursos Humanos de la Alcaldía de Santa Marta en la época de suscripción y ejecución del convenio objeto de investigación, se encontraba desempeñando el cargo de Alcalde de Santa Marta, el señor Hugo Alberto Gnecco Arregoces, quien permaneció en el cargo desde el 1 de enero de 2001 hasta 19 de

febrero de 2003, fecha en cual fue suspendido del cargo. (flio. 250 c2). III.2.7. Que según certificación expedida por Marta Campo Amaya, Coordinadora Area de Recursos Humanos de la Alcaldía de Santa Marta el señor Fernando Bornacelly Lobo desempeñó el cargo de Secretario de Obras Públicas Distritales desde el 2 de enero de 2001 al 25 de febrero de 2003 (flio. 251 c2). III.3. Posición del Despacho sobre los hechos investigados III.3.1. A Hugo Alberto Gnecco Arregocés Al disciplinado Gnecco Arregocés se le endilga en el primer cargo haber omitido vigilancia y control, sobre el convenio interadministrativo No. 010 de 4 de febrero de 2002, por cuanto existió un sobreprecio del valor del contrato del 7.03%, aproximadamente, es decir del $14.050.431,39, según informe de la Dirección de Investigaciones Especiales. Así como se le pago a la Cooperativa COMENTE por concepto de A.I.U., igual al 30% del total de los costos directos de la obra por $46.096.418,30 ya que el porcentaje justo y razonable se estimaba entre un 20 y 25% de los costos directos. Diana Catalina Barreto García, apoderada del implicado, centra la defensa en que la conducta de su defendido se encuentra bajo las parámetros de la legalidad, y apoyada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para sugerir que quien debe responder por el correcto funcionamiento de los contratos al existir un acto administrativo en donde se delegan funciones como en el presente caso, es el caso

del señor Fernando Bornacelly, quien tenía la facultad de realizar contratos para la ejecución de las obras públicas, y no su defendido en calidad de Delegante. En efecto, el disciplinado Gnecco Arregocés, mediante Decreto No. 150 de 21 de febrero de 2001, delegó en el Secretario de Obras Públicas Distrital, la facultad de celebrar contratos, todos aquellos cuyo objeto sea la ejecución de obras públicas, Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 8 así como también los estudios, diseños y consultorias que se requieran para tal fin, siempre que la cuantía no exceda el equivalente a 20 veces los montos fijados por la Ley para que el contrato sea de menor cuantía. (flio. 154 c1). Respecto a la responsabilidad del jefe de la entidad en las funciones que delega en lo atinente a la contratación, es preciso señalar que el art. 26 de la Ley 80 de 1993 establece en su numeral 5º: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”. Por su parte, en desarrollo del art. 211 de la Constitución Política y de los principios establecidos por los arts. 1 y 209 del mismo ordenamiento superior, el art. 12 del Estatuto Contractual autoriza a los jefes y representantes legales de las entidades

estatales para delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos y, adicionalmente, desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. La delegación es una figura que se encuentra actualmente regulada por el citado art. 211 de la Carta y por la Ley 489 de 1998, en sus arts. 9 a 14. Como lo ha estudiado la doctrina, constituye un mecanismo técnico que tiene por fin garantizar una mejor organización y dinámica de la administración, mediante la descongestión de funciones de los despachos públicos. Así mismo, se indica que este instrumento de gestión administrativa consiste en el traslado temporal del ejercicio de una función por parte del superior jerárquico al inferior; razón por la cual su titularidad permanece en el superior delegante. Es así como solamente se reasigna el ejercicio de la atribución en forma no definitiva y mediante una decisión jerárquica; de ahí que posteriormente pueda llevarse a cabo el proceso inverso de avocación de la competencia delegada. Igualmente se afirma cómo de la delegación se deriva cierto nivel de autonomía a favor del delegatario o delegado, para decidir sobre la ejecución de la función, por virtud de lo cual, como lo establece el art. 211 referido, opera un traslado de la responsabilidad propia de esa gestión hacia quien viene a realizarla. Pero siendo así lo anterior, también es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la delegación no exime en forma absoluta de responsabilidad al delegante, sobre quien eventualmente puede recaer bajo determinadas circunstancias. En efecto, en la sentencia C-372 de 2002 ( M.P. Jaime

Córdoba Triviño), en la cual se hace un amplio examen de esta figura, la Corte Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 9 precisó que en cuanto la Constitución Política atribuye responsabilidad por el ejercicio del cargo, bien por omisión o extralimitación de funciones (art. 6º), cada participante en la delegación responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás. Pero el esquema anterior no significa, tal como lo señala el juez constitucional, que al no responder el delegante por las decisiones del delegatario, conforme al art. 211 de la Carta, aquel no deba ser el responsable por lo que, como titular de la competencia delegada, le corresponde en relación con la delegación, porque esta figura no constituye un medio por el cual el titular de la función se desprenda por completo de la materia delegada. En punto a lo anterior, acudiendo a la regulación constitucional y legal de la figura, la Corte recuerda que al delegante se le atribuyen una serie de facultades en su condición de titular del empleo, las cuales debe ejercer en relación con la delegación producida y en el marco de su vínculo con el delegatario. Esas atribuciones tienen que ver con medidas de instrucción, el señalamiento de políticas y orientaciones generales en aplicación del principio de unidad de la administración, la revisión y seguimiento de las decisiones del delegatario. Igualmente, indica la Corte Constitucional, que al delegante corresponden deberes de dirección, orientación, seguimiento y control del ejercicio de la delegación. Como la doctrina lo ha expuesto al hacer el análisis del fallo que se comenta, la

Corte al hacer las precisiones anteriores está significando que el indebido ejercicio o la omisión en el desarrollo de estas atribuciones del delegante, puede generar responsabilidad a su cargo. Es así que en el caso bajo estudio, no se observa que el Delegante hubiera ejercido control, revisión o seguimiento alguno a las funciones delegadas en el secretario de obras públicas de dicho ente territorial, pues en la ejecución del contrato No. 010 de 2002, cuyo objeto cuyo objeto fue la ampliación y remodelación del Liceo Antonio Nariño en el Distrito de Santa Marta, por valor de $ 199.999.991.86 (flio. 23 a 29 c1), se presentaron sobrecostos, hechos que se configuran cuando sin ninguna causa o explicación el valor pactado y pagado por la ejecución de una obra es superior al precio normal que realmente debió pactarse teniendo en cuenta las circunstancias de modo tiempo y lugar. Es así, que no obstante haberse pactado el valor del contrato ($199.999.991.86) a la suscripción del contrato o sea el 4 de febrero de 2002, estos valores fueron pagados a fines del año 2003, tal como consta en informe del CTI de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual se considera que no ha prescrito la acción disciplinaria. (flio. 99 anexo 1). Los sobrecostos de dicho acuerdo consensual se demuestran, en informe presentado por Gustavo Quintero Quintero, funcionario de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, en el que manifestó lo siguiente: “Haciendo un análisis integral de los precios del contrato y los precios estimados por este comisionado se observa que existe una diferencia entre

Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 10 los precios contratados y los precios del mercado estimados para la época en que se ejecutaron las obras de CATORCE MILLONES CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN CON 39/100 PESOS MCTE. ($14.050.431,39), es decir, se estaría hablando de un sobreprecio en el valor del contrato del 7.03% aproximadamente. ( folios 197 a 234 c1) Así mismo en dicho informe se señaló que: “en la propuesta del contratista (COMENTE), se estableció y se pagó un A.I.U. igual al 30% del total de costos directos de la obra ($46.096.418,30) evidenciándose que este porcentaje no obedece a una estimación o cálculo soportado en condiciones establecidas por la Administración Distrital, que corresponden a un monto justo y razonable de acuerdo al tipo de obra y demás condiciones de modo, tiempo y lugar donde se ejecutó el proyecto. Por lo tanto se puede concluir que el presente de A.I.U. establecido y pagado (30%) por la Administración Distrital de Santa Marta en el contrato de la referencia, presuntamente no obedece a un costo ajustado a las condiciones del mercado y al tipo de obra ejecutada, si se tiene en cuenta entre otros los siguientes aspectos observados en la visita especial realizada:  Deficiencias constructivas y mala calidad de los materiales utilizados.  El proyecto, obedece a una instalación simple con instalaciones mínimas.  Esta ubicado en el perímetro urbano del Distrito de Santa Marta (aproximadamente a 10 cuadras de la Administración municipal).

 No ofrece condiciones de inseguridad por problemas de orden público, más aún, cuando se encuentra muy cerca de las instalaciones del cuartel de Policía. (tres cuadras aproximadamente).  No requería mayores distancias para el transporte de materiales.  El plazo establecido para la ejecución de la obra es de cuatro (4) meses.  Obedece a un convenio Interadministrativo entre dos (2) entidades de carácter estatal. (Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta y Administradora Pública Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales –COMENTE). En consecuencia, se puede concluir que un valor justo y razonable para el pago del porcentaje del A.I.U. para el proyecto referido, podría estimarse entre el 20% y 25% de los costos directos de la obra, es decir, se puede concluir que con el A.I.U. establecido y pagado (30%), presuntamente se estaría incurriendo en otro sobreprecio del valor del contrato” (flios. 202-203 c1). Atiente al sobrecosto en materia de contratación estatal el Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas ocasiones considerando que “Al reconocer el legislador que el fenómeno de los sobrecostos en la contratación estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, no hace otra cosa que dar aplicación efectiva no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa, (art. 209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven -y que directa o indirectamente tienden a la satisfacción de un

Exp. 165-104369 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 11 interés general-, y deben hacerlo empleando para ello el mínimo de gastos y esfuerzos, es decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos. Es así como, por ejemplo, en materia de contratación estatal, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos tendrán en cuenta que con la celebr