PGN - PAGO DE CONTRATOS - Incumplimiento por aplazamiento de partidas presupuestales

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 165-82178-2003

Investigado: LUIS FRANCISCO PEÑARANDA

Entidad: Director de la ESAP Quejoso: Carlos E Castellanos Fecha Queja: 28 – 01 – 03

Fecha Hechos: 23 de agosto de 2003

Hechos: Presuntas irregularidades en la celebración del contrato 1001-00-00-00-11-2002

Asunto: Fallo de primera instancia

Bogotá., D. C., 18 de mayo de 2007 Procede el Despacho a proferir el fallo de primera instancia respecto a las diligencias adelantadas en contra de LUIS FRANCISCO JORDAN PEÑARANDA, en su condición de Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, para la época de ocurrencia de los hechos.

I. ANTECEDENTES 1.1 Tramite procesal Con fundamento en el escrito presentado por CARLOS E CASTELLANOS, en el cual se denunció presuntas irregularidades en la ejecución del contrato No. 10-07-00-0000-11-2002, suscrito entre el mencionado y la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, esta oficina en auto de 25 de marzo de 2003 (fls. 20 – 21) ordenó adelantar indagación preliminar con el fin de establecer la existencia de la presunta falta.

Agotada ese fase procesal, en proveído de 16 de junio de 2003 (fls. 125 - 129) se ordenó adelantar investigación disciplinaria en contra de GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA en su condición de Director de la ESAP, y la Subdirectora

Administrativa y Financiera de esa entidad. Posteriormente, en auto de 29 de octubre de 2003 (fls. 179 - 182) se dispuso el archivo de las diligencias a favor de los citados servidores públicos al demostrase que los mencionados no intervinieron en la ejecución de los hechos presuntamente irregulares. En esa misma decisión se dispuso abrir investigación disciplinaria en contra de LUIS FRANCISCO JORDA PEÑARANDA, en la condición antes anotada, por la celebración del contrato 10-07-00-00-00-11-2002, estando vigente el Decreto 712 de 13 de abril de 2002, por el cual se aplazaron apropiaciones presupuestales de la ESAP, correspondientes a los programas de inversión, lo cual originó el no pago a favor del contratista. Posteriormente en auto de 28 de junio de 2006 (fls. 286 – 293 del cuaderno uno) se profirió pliego de cargos en contra de mencionado servidor público elevándose la siguiente imputación: ÚNICO CARGO “Usted en la calidad antes anotada celebró el 13 de agosto de 2002 el contrato No. 10-07-00-00-00-11-2002, con CARLOS EDUARDO LOPEZ CASTELLANO, para ejecutar las obras civiles y eléctricas para la construcción de la segunda etapa de la 165-82178 correción del fallo 1 Martha Patricia Añez Maestre Sede territorial Caldas de la ESAP, cuando se encontraba vigente el Decreto 712 de 13 de abril de 2002, a través del cual el gobierno nacional redujo y aplazó unas apropiaciones del presupuesto general de la nación para la vigencia 2002,

situación que impidió efectuar los pagos pactados con ocasión al mencionado contrato”. 1.2. Descargos y alegatos de concusión No siendo posible efectuar la notificación personal al acusado, tal como consta en el documento obrante a folios 22 del cuaderno uno, el Centro de Notificaciones de esta entidad, le designó abogado de oficio a quien se le tomó posesión el 4 de octubre de 2006 (fls. 311 del cuaderno uno), quien presentó los correspondientes descargos que corren a folios 313 - 350 del cuaderno uno. En el memorial de exculpaciones la defensa manifestó que era al subdirección financiera de la entidad y el grupo de presupuesto los encargados de realizar el estudio de viabilidad económica de todas la actividades a ejecutar por la entidad y la oficina jurídica era la encargada de emitir un concepto favorable o desfavorable, lo cual era fundamental para convocar concurso público y efectuar su adjudicación y que atendiendo a esa división de funciones era imposible solicitarle a director de la entidad todas las actividades tendientes a verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la celebración de un contrato. Señaló la defensa que las declaraciones que obran en el expediente como son las rendidas por LESLY NARVAEZ ENRIQUE y OSWALDO ROJAS indican que la responsabilidad de determinar la partida presupuestal, no recaía de forma alguna en el Director de la entidad y que en la declaración rendida por el señor ROJAS, este confesó su error al momento de examinar el contenido de Decreto 712 de 13 de abril de 2002 puesto que el texto que inicialmente se recibió no incluía el artículo

3, y que por lo tanto, no era claro que la ESAP, también había sido objeto de aplazamiento de unas partidas. Concluida la fase de descargos en auto de 7 de febrero de 2007 (fl. 334 del cuaderno uno), se ordenó correr traslado para presentar alegatos de conclusión, facultad de la cual hizo uso el defensor, presentado el escrito que corre a folios 339 - 346 del cuaderno uno, en el cual registró los mismos argumentos expuestos en el memorial de descargos y señaló además que las funciones del disciplinado como Director de la ESAP, en materia financiera y presupuestal, eran muy amplias y que la división financiera y la oficina de presupuesto eran las dependencias encargadas de mantener actualizada a todos los funcionarios de la entidad de todas las normas y procedimientos financieros, entre otras.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Sea lo primero señalar, que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a la garantía de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte anomalía ninguna, pues el inculpado fue asistido por defensor de oficio quien ejerció en su representación el derecho de defensa. 165-82178 correción del fallo 2

Martha Patricia Añez Maestre Atinente al caudal probatorio, pertinente se torna resaltar que los medios demostrativos recaudados cumplen las formalidades exigidas para su valoración. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma

legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. 2.2. Lo que esta probado del cargo imputado Respecto a la imputación elevada a JORDAN PEÑARANDA, consistente en haber celebrado el 13 de agosto de 2002, el contrato No. 10-07-00-00-00-11 encontrándose vigente el Decreto 712 de 13 de abril de la anualidad citada, por medio del cual el Gobierno Nacional ordenó aplazar algunas partidas del presupuesto nacional, lo cual impidió efectuar los pagos pactados con ocasión al referido contrato, de las pruebas que obran en el expediente se advierte:

1. Que entre la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, representada por LUIS FRANCISCO JORDAN PEÑARANDA y CARLOS EDUARDO LOPEZ CATELLNOS, se suscribió el 23 de agosto de 2002 el contrato 10 -07-00-00-00111-2002, el cual tuvo como objeto la construcción las obras civiles y eléctricas de la segunda etapa de la sede territorial Caldas de la ESAP (fls. 10 - 17), el cual tuvo como valor la suma de $444.631.552, los cuales serían cancelados de la siguiente manera: un 50% al inicio del contrato y el 50% restante a través de cortés mensuales por labores ejecutadas, sobre las cantidades y medidas aceptadas por el interventor.

2. Que el contratista mediante los oficios obrantes a folios 5 - 9, solicitó a la Dirección de la ESAP, el pago de las cuentas correspondiente a las actas parciales

de recibo de obras 2, sin que la entidad efectuara el pago correspondiente y que por el contrario se le había informado de la necesidad de procede a la suspensión del acto consensual, en razón al congelamiento del presupuesto de la entidad por parte del gobierno central lo cual a su vez ocasionaría la suspensión del contrato.

3. Que de acuerdo con lo consignado en el oficio que reposa a hojas 152 - 155, el contrato en mención se suscribió cuando se encontraban en vigencia el Decreto 712 de 3 de abril de 2002, mediante el cual el Gobierno Nacional redujo y aplazó unas apropiaciones en el presupuesto general de la Nación, que dicho contrato fue imputado al rubro denominado proyecto de inversión No. 111705-105 denominado adquisición y construcción dotación de sedes territoriales.

4. Que el Subdirector de Desarrollo Social de la Dirección Nacional de Presupuesto mediante oficio de 22 de noviembre informó al subdirector financiero de la ESAP, que en el rubro denominado adquisición de construcción de sedes territoriales se comprometieron recursos que excedieron el saldo de apropiación disponible después de aplicado el Decreto 712 de 2002 (fls. 156 del cuaderno principal).

5. Que de acuerdo con lo consignado el documento obrante a folios 160 la entidad consideró viable proceder a las suspensión del acto consensual, y de acuerdo con lo registrado en el oficio que reposa hojas 152 y ss no era posible hacer ningún pago en relación al contrato en cuestión.

6. Que en el manual de funciones de la entidad se encuentra registrado que la ordenación del gasto es función del director (fl. 19 del anexo). 165-82178 correción del fallo 3

Martha Patricia Añez Maestre

7. Que en el manual de funciones de la entidad se determinó que el área financiera subárea de presupuesto es la encargada de controlar la ejecución presupuestal de la sede central, así como la de establecer mecanismos de seguimiento, control y evaluación de de la ejecución presupuestal (fl. 126 del anexo). 2.3. Análisis del cargo El numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, obliga a los servidores públicos encargados de la actividad contractual a proteger los derechos de la entidad y del contratista; por su parte, el numeral 6 del artículo 25, ibídem, impone la obligación de abrir licitaciones y concursos públicos e iniciar procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, esta ultima obligación se impone a fin de garantizar el pago de las obligaciones asumidas por la entidad.

En el caso bajo estudio de acuerdo con las pruebas relacionadas se encuentra probado que la ESAP, representada por el disciplinado suscribió el 23 de agosto de 2002, el contrato No. 10-07-00-00-00-111-2002, para la construcción de obras civiles y eléctricas de la segunda etapa de la sede territorial Caldas, cuando se encontraba vigente el Decreto 712 de 3 de abril de 2002, mediante el cual el Gobierno Nacional ordenó el aplazamiento de unas partidas del presupuesto General de la Nación y que esas circunstancias de acuerdo con el contenido del oficio que corre a folio 6 del cuaderno uno, impidió continuar con la ejecución del referido contrato, por lo que fue proceden ordenar la suspensión, puesto que de

conformidad con lo consignado en el documento que reposa a folios 152 - 155 del cuaderno principal, el negocio jurídico en cuestión al momento de su celebración no contaba con el respectivo respaldo presupuestal. Lo anterior impidió el pago oportuno de las obligaciones a cargo de la entidad estatal, puesto que el contratista mediante el documento obrante a folios 2 – 4, manifestó su inconformidad por el no pago del acta parcial de obra No. 2, la cual se radicó en la entidad el 29 de noviembre del 2002. Con la anterior situación es claro para el Despacho que el disciplinado incurrió en falta disciplinaria, por inobservancia de las normas contractuales antes citadas puesto que frente a la situación presentada, fue necesario suspender los pagos del contrato en mención toda vez que las partidas presupuestales que amparaban dicha obligación, se encontraban suspendidas desde la expedición del Decreto 712 de 3 de abril de 2003, lo cual impidió hacer los correspondientes desembolso, como se advierte del oficio visible a folios 152 – 153, por consiguiente, se desprotegieron los intereses del contratista; y por que se procedió a la celebración de un acto contractual, cuando la entidad no contaba con recursos suficientes para realizar los pagos a los que se obligó con ocasión ese negocio jurídico, toda vez que comprometió recursos que excedieron el saldo de la apropiación disponible en ese rubro, puesto que el mencionado Decreto, redujo y aplazo algunas partidas correspondientes al rubro de inversión. De igual manera se inobservó la disposición contenida en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, el cual establece que todos los actos administrativos que afecten las

apropiaciones presupuestales deberá contra con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiaciones suficientes para atender esos 165-82178 correción del fallo 4 Martha Patricia Añez Maestre gastos y como ya quedó evidenciado en ese caso concreto el contrato en mención se suscribió sin que el mismo contara con el suficiente respaldo presupuestal. Así las cosas, el Despacho desestima los argumentos defensivos expuestos por el señor apoderado, cuando asegura que la responsabilidad de establecer la existencia de las disponibilidades presupuestales era de la División Financiera y la oficina de presupuesto, como quiera que el disciplinado como Director de la entidad, era el responsable de la ordenación del gasto, tal como lo establece el manual de funciones (fl. 11 del anexo) y por lo tanto estaba en la obligación de conocer la situación financiera de la entidad y porque además, el acusado tuvo la oportunidad de conocer la existencia del mencionado decreto, hecho este ultimo que se soporta en la declaración rendida por LESLY NARAVEZ ENRIQUE, quien al preguntársele sobre el tramite que se le dio al Decreto 712 de 13 de abril de 2002 expedido por el Ministerio de Hacienda, expresó: “Los Decretos del Ministerio de Hacienda son entregados en la Dirección Nacional de la ESAP, posteriormente en su época el doctor FRANCISCO PEÑARANDA, realizaba una anotación dando el tramite a la dependencia respectiva, en este caso a la Subdirección Financiera, al hacer la verificación del envío no se encontraron las carpetas originales del Decreto, pero si el control de la remisión de la dependencia

del Despacho en la cual con fecha 25 de abril se señala, Persona: José Mauricio Cuestas, Entidad: Ministerio de Hacienda, Resumen: Le remito fotocopia de la parte pertinente a ese órgano del Decreto No. 712 del 13 de abril de 2002, por el cual se reducen y aplazan unas apropiaciones para el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal del 2002…”. En ese mismo sentido se expresó JORGE OSWALDO ROJAS MUÑOS, en su testimonio, quien sobre el punto manifestó: “Una copia del Decreto llegó a mi oficina el 24 de abril de 2002 en 6 folios, de los cuales contenía 4 artículos con su correspondiente texto, pero hacía falta el artículo 3. Y el texto en el cual mencionaba el aplazamiento de unas partidas del presupuesto de gasto de inversión, lo cual indujo a que no fueran localizadas la cifras correspondientes…” Mas adelante el declarante señaló: “…pero el original del decreto en el mismo número de folios llegó a la Dirección Nacional, que es la competente para ordenar a la oficina de planeación que en coordinación con la subdirección financiera se hiciera lo pertinente para aplazar o congelar en los gastos de inversión…” y continua diciendo, “pero si deseo aclarar que de todas maneras el original del decreto llegó a la Dirección Nacional, y ni el Director, ni las personas que tuvieron contracto (sic) con el Decreto al parecer tampoco observaron lo del aplazamiento…”. (fls. 248 - 253 del cuaderno uno). Ahora bien, si bien es cierto que el disciplinado remitió a la subdirección financiera,

para su conocimiento también lo es que la administración a su cargo procedió a la celebración del referido acuerdo de voluntades con el correspondiente registro presupuestal tal como consta en el documento que obra a folios 114 - 115 del cuaderno principal, sin que el disciplinado hubiese adelantado alguna actuación tendiente a precisar si el rubro presupuestal al cual se le había imputado el respectivo contrato había sido objeto de modificación por parte del Ministerio de Hacienda través del Decreto 712 de abril de 2002. 165-82178 correción del fallo 5 Martha Patricia Añez Maestre Así las cosas queda claro que el acusado con la conducta imputada incurrió en falta disciplinaria por inobservancia de los numerales 1, del artículo 26 y 6 del normado 25 de la Ley 80 de 1993, así como lo previsto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, puesto que de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, es deber de los servidores públicos cumplir los deberes previstos en la constitución, la ley y los reglamentos. 2.4. Calificación de la falta y criterios que determinan la gravedad o levedad de la misma. El grado de culpabilidad se califica a título de culpa grave si se tiene en cuenta que el acusado como director de la entidad era el ordenador del gasto, y por ende le asistía el deber de conocer las disposiciones que reglamentaban el gasto. Y en el caso que se analiza se advierte falta cuidado en el ejercicio de sus funciones al no determinar el alcance del Decreto 712 de 2002, mediante el cual el gobierno

nacional, aplazó y redujo el Presupuesto General de la Nación para la vigencia 2002, puesto que procedió a la suscripción del acto consensual cuando las partidas correspondientes al rubro de inversión se encontraban aplazadas, excedió el saldo disponible en esa apropiación, y solo hasta octubre de 2002 la entidad tomó las medidas del caso tal como se evidencia del contenido del oficio obrante a folios 153 del cartulario y por el contrario, no solo se suscribió el acto consensual, sino que para su celebración, se expidió la disponibilidad presupuestal y se efectuó el correspondiente registro presupuestal, sin advertir que dicho rubro se encontraba suspendido. Ahora bien, las explicaciones dadas por la defensa, cuando señala que eran otras las dependencias las encargadas de dar aplicación al citado decreto, no significa necesariamente, que el disciplinado se halle exento de toda responsabilidad y que la misma deba descargarse en los asesores o personal de apoyo de las áreas referidas, puesto que de lo que da cuenta el material probatorio es que existía una organización interna de apoyo a las funciones asignadas al Director, conforme a la cual las diferentes dependencia de la entidad, están llamados a desempeñar una serie de acciones para garantizar la gestión de la entidad. Pero esa división de tareas, el abandonarse a la suerte de los análisis y verificaciones de su personal de apoyo, no descarga de responsabilidad en instancias inferiores, simplemente las distribuye en correlación con las funciones asignadas. Así cada cual se hace responsable de lo suyo, de lo que le corresponde legalmente hacer en el marco de las competencias o asesorías institucionales, y

cada cual debe llevar a cabo sus competencias u obligaciones con idoneidad y diligencia. De allí se deriva el principio de confianza, el cual constituye una base de la operación de la organización, y para garantizar ese desempeño idóneo de sus funciones, por lo tanto si le correspondía al acusado, como ordenador del gasto utilizar los medios a su alcance para conocer el contenido y alcance del referido decreto y evitar así asumir gastos por el encima del saldo correspondiente. Ahora bien, la falta cometida por el disciplinado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se califica como gravísima toda vez que con el comportamiento censurado el disciplinado posiblemente, desconoció los principios de economía que rigen la actividad contractual de las entidades públicas sometidas a las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993. 165-82178 correción del fallo 6 Martha Patricia Añez Maestre Sin embargo atendiendo al grado de culpabilidad efectuado sobre las conductas se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 9, del normado 43 ibídem, el cual establece que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave se considera falta grave. 2.5. Dosificación de la sanción De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, del articulo 44 del C.U.D., las faltas graves culposas se sancionan con suspensión en el cargo, por un término mínimo de un mes, sin exceder de doce meses acuerdo conformidad con lo previsto en el numeral 2° del articulo 46 del citado Código Disciplinario Único.

Ahora bien, dentro de esos márgenes mínimos y máximos el fallador se puede mover teniendo en cuenta criterios para la graduación de la sanción contemplados en el artículo 47 ibídem, así, respecto del encartado, se observa que incide en la dosificación de la sanción, los siguientes criterios: la ausencia de antecedentes disciplinarios y/o fiscales (literal a), y pertenecer como servidor público al nivel directivo del Fondo de Vigilancia y Seguridad del D.C., (literal j), y atendiendo la hecho que con la conducta cuestionada, no se causó un daño social la sanción a imponer será de suspensión en el ejercicio del cargo por el termino de seis meses (6) meses . En el evento en que el disciplinado no se encentre en el ejercicio del cargo, se dará aplicación a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, el cual indica que cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuera posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de la suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

RESUELVE

PRIMERO: Sancionar disciplinariamente a LUIS FRANCISCO JORDAN

PEÑARANDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.474.560, en su condición de Director de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, de conformidad

con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Imponer al disciplinado como sanción, suspensión en el cargo por el término de seis (6 ) meses En el evento en que el sancionado no se encuentre ejerciendo el cargo por el cual se le sanciona, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, el cual indica que cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuera posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de la suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta.

TERCERO: Notificar esta decisión a la disciplinada y su apoderado, indicándole que contra esta decisión procede el recurso de apelación, el cual deberá interponerse 165-82178 correción del fallo 7

Martha Patricia Añez Maestre ante la Sala Disciplinaria de esta entidad en los términos previstos en los artículos 111 y 115 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, hacer las anotaciones y comunicaciones de rigor.

QUINTO: Una vez en firme la decisión dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 y 174 de la Ley 734 de 2002.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 165-82178 correción del fallo 8 Martha Patricia Añez Maestre