PGN - PAGO DE CONTRATOS - Omisión en la gestión o mora para cancelar los dineros reconocidos y

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación Nº : 165-107400-2004

Disciplinado : LUIS ALFREDO JIMENEZ ESPITIA Cargo y entidad : Alcalde de Montería Quejoso : FREDY RAFAEL SOLANO Fecha de Queja : 6 de noviembre de 2003

Fecha hechos : Desde marzo de 2002, a Diciembre de 2003

Decisión : Fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., 23 de octubre de 2006

I. OBJETO Procede el despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al proceso adelantado contra LUIS ALFREDO JIMENEZ ESPITIA, en su condición de Alcalde de Montería, por presuntas irregularidades relacionadas con la cancelación del último saldo del contrato Interadministrativo sin número de fecha 31 de mayo de 1999.

Se dio inicio a la presente investigación en la Procuraduría Regional de Córdoba, la cual mediante auto de fecha 25 de febrero de 2004, ordenó dar inicio a indagación preliminar, con base en la queja presentada por el señor Fredy Rafael Solano Flórez, Director Seccional del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, donde manifiesta que el municipio de Montería, debe al Instituto, la suma de $34137.931, valor del ultimo contado del convenio interadministrativo, suscrito entres las partes, que igualmente se habían efectuados diversos requerimientos para la cancelación del mismo, al señor Alcalde, Secretaria de Hacienda, Jurídica y al Jefe de Planeación Municipal, sin encontrar respuesta a dicha petición. Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2004, la Procuraduría Regional de Montería,

remitió por competencia las presentes dirigencias, por cuanto la calidad del investigado no era de su competencia, ordenando su remisión a la Procuraduría Delegada de Economía y Hacienda Pública, la cual en providencia de fecha 05 de Agosto de 2004, ordenó la remisión a la Procuraduría Delega para la Contratación Estatal – Reparto. Asumidas las diligencias por esta delegada, mediante auto de fecha 20 de junio de 2005, se ordenó la apertura de Investigación contra LUIS ALFREDO JIMENEZ ESPITIA, en su calidad de Alcalde de Montería, por no darse cumplimiento a la cancelación del saldo final del convenio suscrito con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, de fecha 31 de mayo de 1999, pago pactado en la cláusula cuarte del mismo.

II. CARGOS Agotada esta fase procesal, en proveído de fecha 28 de Octubre de 2005 (folios 122 - 128) se profirió pliego de cargos en contra del investigado, en el siguiente tenor: Cargo Único del Disciplinado LUIS ALFREDO JIMENEZ ESPITIA, identificado con C.C. No. 78.017.190 de Cereté, en su Calidad de Alcalde de Montería.

1 EXP. 165-107400 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C “En su calidad de Alcalde Municipal de Montería, se le atribuye como irregular, el hecho de haber omitido durante su administración, cancelar la suma de $34’137.931, correspondiente al saldo final del contrato interadministrativo del 31 de mayo de 1999 (fls. 6 a 8), suscrito entre JOSÉ HERNÁN CÓRDOBA ERASO, Director del Instituto

Geográfico Agustín Codazzi – Seccional Córdoba y FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, Alcalde Municipal de Montería, para la época de los hechos, el cual se pactó en $120’000.000, incluido el IVA, pagaderos por el municipio en tres (3) cuotas, así: a) Un anticipo por $51’724.137.193, al perfeccionamiento del contrato; b) $34’137.931.04, sesenta (60) días calendario después de iniciados los trabajos, previa presentación de la respectiva factura; c) los restantes $34’137.931.03, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al pago del segundo contado, previa presentación de la respectiva factura, acompañada del Acta expedida por el Interventor del Municipio sobre el recibo de los trabajos a satisfacción. La vigencia del convenio se señaló hasta el 12 de diciembre de 2000, prorrogado en las cláusulas quinta y sexta, hasta el 28 de febrero de 2001 (fls. 6 a 11).”

III. DESCARGOS Y ALEGACIONES Enviada la comunicación con el fin de notificar el pliego de cargos al acusado, este en nombre propio, presento mediante escrito que obra a folio 143 a 152, los respectivos descargos al auto de fecha 28 de Octubre de 2005 en los siguientes

términos:

III. 1. Alega el disciplinado que el contrato al que se hace referencia fue celebrado y ejecutado antes de que asumiera el cargo de Alcalde Municipal, en enero de 2001, y dicho contrato fue celebrado y ejecutado en 1999, cuando era Alcalde el señor

Francisco Burgos de la Espriella. Que nunca tuvo conocimiento que al Instituto se le adeudara alguna cuenta y si llegó alguna comunicación, está debió ser trasladada a Hacienda Municipal, por ser de su competencia, y para ser efectivo el pago se debía cumplir con unos requisitos, que cuando asumió la Alcaldía, encontró una deuda de $80.000 millones de pesos y embargos de $10.000 y muchas de estas deudas no estaban legalizadas. Que el municipio, no podía cancelar la inmensa suma de deudas acumuladas durante muchos años, lo que lo obligó a someter al Municipio a los mandatos de la Ley 550 de 1999, y en efecto en el año de 2003, mediante Resolución motivada el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, acogió al municipio de Montería bajo los términos de dicha ley. Que mediante Resolución No. 00964 del 24 de abril de 2002, delegó expresamente en la Secretaria de hacienda, la competencia del trámite del pago incluyendo la suscripción de los comprobantes de pagos y planillas. Vencido el término para la práctica de las pruebas solicitadas en descargos, el disciplinado Luis Alfredo Jiménez Espitia, actuando en nombre propio, presento sus 2 EXP. 165-107400 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C alegaciones finales, en las cuales concluye que nunca se legalizo la cuenta del IGAC, para ordenar su pago, nunca hubo informe de Interventoría y nunca contó, por sus falencias con el concepto favorable de revisión por parte de la oficina de control interno, además la acreencia nunca fue legalizada por el IGAC, ni ante el municipio ni

el Ministerio de Hacienda. Que el Alcalde no podía ordenar un pago por concepto de ejecución de un contrato que nunca tuvo acta de recibo final, así como tampoco y en consecuencia acta de liquidación, que no obstante, no haberse logrado la legalización del compromiso en referencia, aún habiéndolo hecho el IGAC, el municipio nunca tuvo la disponibilidad de recursos para hacer efectivo el pago, por el embargo de las cuentas y haberse acogido a la Ley 550 de 1999. Por tanto, el hecho de no haberse efectuado el pago, esta demostrado que obedeció a no haberse legalizado la ejecución del contrato y mas aun por la falta de recursos.

IV. CONSIDERACIONES El trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues el inculpado tuvo la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, actuando en el mismo a nombre propio. De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración.

V. 1. HECHOS PROBADOS

1. El señor Francisco Burgos de la Espriella, en su condición de Alcalde de Montería, suscribió con el IGAC, un convenio interadministrativo de fecha 31 de mayo de 1999,

con el objeto de que el Instituto realizara la actualización catastral de los sectores urbano y rural del Municipio de Montería, por un valor de $120.000.000, el cual de acuerdo a la cláusula cuarta se cancelaría la suma de $51724.137.93, como anticipo una vez perfeccionado el contrato, la suma de $34137.931.04, sesenta (60) días calendario después de iniciados los trabajos, previa presentación de la factura, y la suma de $34137.931.04, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al pago del segundo contado previa presentación de la respectiva factura, acompañada del Acta expedida por el interventor del Municipio sobre el recibo de los trabajos a satisfacción (Folio 6 a 8).

2. Del valor del contrato quedaba por cancelar el último contado, es decir la suma de

$34137.931.04.

3. Dicho convenio fue prorrogado en tres oportunidades y su duración se prolongo hasta el 28 de febrero del 2001. (Folio 9 a 11).

3 EXP. 165-107400 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C

4. Mediante oficio No. 14.4/148 de fecha 05 de marzo de 2002, el Director Seccional del IGAC, manifestó que habían cumplido con el objeto del convenio, y que por parte del municipio restaba el pago del saldo y para lo cual anexaba la cuenta de cobro correspondiente. (Folio 16)

5. Mediante oficio No. 14.4/192 de fecha 11 de abril de 2002, el Director Seccional del IGAC, solicita a la Secretaria de Hacienda Municipal, el pago del saldo del

convenio antes mencionado manifestando que el Municipio no había designado interventor en el asunto y que el secretario de planeación de la anterior administración venía actuando como tal. (Folio 14) 6 En oficio No. 14.4/188 de fecha 09 de abril de 2002, el Director Seccional del IGAC, requiere al Alcalde Municipal, Luis Jiménez Espitia, la cancelación del ultimo contado del convenio. (Folio 15)

7. Mediante oficio No. 14.4/575 de fecha 26 de septiembre de 2003, el Director Seccional del IGAC, solicita el pago del saldo del convenio antes mencionado manifestando que remitía la documentación correspondiente a la Contratación. (Folio

12)

8. Los oficios No. 14.4/188 y 14.4/148 provenientes del IGAC, antes relacionados fueron recibidos en correspondencia y trasladados a la Secretaria de Hacienda.

(Folio 27-28)

9. En oficio No. 6.9/1819, de fecha 5 de agosto de 2005, la Directora territorial Córdoba del IGAC, le manifiesta al secretario de Infraestructura Municipal, que no existe Acta de Terminación como tampoco acta de liquidación, dado que el Municipio no designó interventor para el contrato, y que la única prueba que demuestra que el Instituto cumplió con el objeto del contrato es la puesta en vigencia de la zona urbana en el año 2000 y la zona rural en el año 2002. (Folio 97)

10. Mediante resoluciones No. 23-000-042-99 y No. 0900036, de fecha 26 de noviembre de 2001 y 20 de diciembre de 1999, respectivamente, el IGAC, se ordena

la renovación de la inscripción en el catastro de los predios actualizados pertenecientes al municipio de Montería.

VI. VALORACION DE LOS HECHOS PROBADOS

VI. 1. Respecto a la responsabilidad que le atañe al acusado, sobre haber omitido durante su administración, cancelar el saldo final del contrato interadministrativo suscrito con el IGAC, tenemos que las pruebas que obran en el plenario evidencian dicha omisión.

Las obligaciones que las partes acuerdan en los contratos, se tienen como ley para las partes, por tanto, teniendo en cuenta que en el convenio suscrito entre el IGAC y la Alcaldía de Montería, tenía la obligación por parte del IGAC de realizar la actualización catastral de los sectores urbanos y rurales del municipio de Montería, el cual fue cumplido en su totalidad por el instituto, como consta en las Resoluciones No. 23-000-042-99 del 26 de noviembre de 2001 y No. 0900036 del 20 de diciembre de 1999, visibles a folio 98 a101, donde se puso en vigencia la zona urbana en el año 2001 y la zona rural en el año 2002. 4 EXP. 165-107400 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C Sin embargo por parte de la alcaldía no se cumplió con el pago del ultimo contado por la suma de $34137.931.04, incumpliendo de esta forma con las obligaciones del contrato, aunque la suscripción de convenio fue realizada en la administración anterior, la finalización del mismo, es en la vigencia en que el disciplinado ejercía como Alcalde Municipal, por tanto era su obligación liquidar el contrato y realizar el

pago del valor adeudado, y a pesar de los requerimientos que el IGAC le efectuó a la Alcaldía para dicho pago, el instituto no recibió nunca una comunicación en la cual diera respuesta al pago solicitado. Ahora bien, el disciplinado en su condición de Alcalde y máxima autoridad administrativa, estaba en la obligación de cumplir con el pago de las sumas adeudadas, de dicho convenio, es por ello que se le atribuye la violación de los artículos 6 y 209 de la Constitución Política, así como los artículos 3, 5 numeral 1, 23 de la ley 80 de 1993. Por cuanto, con arreglo al principio plasmado en el artículo 6º de la Constitución, los servidores públicos deben responder ante las autoridades no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino por la omisión o extralimitación en la que incurran dentro del ejercicio de sus funciones. Implica esto que la responsabilidad se da tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador, como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos. Y, en materia contractual el legislador ha delineado los parámetros dentro de los cuales debe desenvolverse indefectiblemente el servidor público y, en ese orden, el artículo 209 de la Constitución Política señala que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”. Añade también que “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.” Entonces, como de lo expuesto se colige que cualquier actividad estatal se

caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas, la celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a estos principios, por tanto era un deber del disciplinado velar por el cumplimiento de los mismos en atención al artículo 23 de la Ley 80, y en especial la protección de los intereses de la entidad, así como del contratista, consagrado en el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 que indica que el contratista tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada. En atención a lo anterior, se evidencia que el cargo formulado esta llamado a prosperar por cuanto, la Alcaldía en cabeza del disciplinado omitió realizar el pago del último contado del convenio suscrito con el IGAC. Se nota así mismo, que el inculpado no adelantó actuación ninguna tendiendo a obtener el pago de la suma debida, pues no se advierte que el enjuiciado hubiese por lo menos dar tramite a las solicitudes de pago, ni mucho menos a dar por terminado y liquidar el convenio, lo cual era de su obligación por haberse terminado de ejecutar el contrato en su administración.

VI. 2. El acusado, en su escrito de descargos, respecto a esta irregularidad, manifiesta que para ser efectivo el pago se debía cumplir con unos requisitos, y que

5 EXP. 165-107400 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C cuando asumió la Alcaldía, encontró una deuda de $80.000 millones de pesos y embargos de $10.000 millones y muchas de estas deudas no estaban legalizadas, que el Municipio se acogió a los mandatos de la Ley 550 de 1999, en el año de 2003,

mediante Resolución motivada el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que mediante Resolución No. 00964 del 24 de abril de 2002, delegó expresamente en la Secretaria de hacienda, la competencia del trámite del pago incluyendo la suscripción de los comprobantes de pagos y planillas. Que el Alcalde no podía ordenar un pago por concepto de ejecución de un contrato que nunca tuvo acta de recibo final, así como tampoco y en consecuencia acta de liquidación, y el municipio nunca tuvo la disponibilidad de recursos para hacer efectivo el pago, por el embargo de las cuentas y haberse acogido a la Ley 550 de 1999. Para esta delegada no son de recibo dichos argumentos, en primera medida por que el IGAC, realizo su solicitud de desde Marzo de 2002, mediante los oficios No. 14.4/0201 (Folio 13), No. 14.4/0192 (Folio 14), No. 14.4/0188 (Folio 15), 14.4/148 (Folio 16), y por tanto era su deber, como representante legal y máxima autoridad de la entidad, realizar los tramites necesarios para el pago del saldo del contrato, y si el inconveniente era que no se contaba con el acta final o liquidación del mismo, estaba en toda la obligación de ejercer los mecanismos que tiene a su alcance para lograr la terminación y liquidación, ya que al terminar de ejecutarse el contrato en su administración debía liquidar el mismo y así gestionar el pago de la suma restante y por el contrario las peticiones del IGAC no tuvieron respuesta alguna. Además, tampoco se evidencia haber realizado ninguna gestión para que se

realizara el acta expedida por el interventor del Municipio sobre el recibo de los trabajos a satisfacción, como lo preceptúa la cláusula cuarta del convenio, es decir que el nombramiento del interventor era obligación del municipio, y de la administración anterior, sin embargo esto no puede ser una excusa para que la administración del Disciplinado no culminará con la contratación, habida cuenta que fue en su periodo donde se dio la terminación del objeto y por tanto le era obligatorio recibir a satisfacción los trabajos así como la liquidación y pago total del contrato. Igualmente, no es de recibo para esta delegada el hecho de que el municipio tenía una deuda muy alta, ya que lo reprochable es haber omitido durante su administración la cancelación de la suma que se le adeudaba al IGAC, y se encuentra probado que no desplegó ninguna actividad para que el pago se realizara, como es el informe final de interventoría que requiere para la legalización del pago, el cual estaba a cargo del Municipio. Sobre que el municipio se acogió a los mandatos de la Ley 550 de 1999, en el año de 2003, tenemos que la reestructuración de que trata esta ley, constituye un mecanismo temporal de organización financiera, administrativa y contable para las entidades territoriales, que les permita tomar las medidas conducentes a su recuperación y viabilidad institucional, es decir para la recuperación financiera de las entidades territoriales que se encuentren en serias dificultades para atender sus obligaciones con la población y con sus acreedores Por tanto es preciso señalar que, el artículo 58 indica que “las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia

6 EXP. 165-107400 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales”. Dicha ley, en el artículo 20, preceptúa que, “ el representante legal del empresario entregará al promotor un estado de inventario elaborado con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o ente económico respectivo, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promoción por parte del empresario, o de la iniciación de la negociación en los demás casos y pondrá a su disposición todos los libros, papeles y documentos que le sirvan de soporte. Dicho estado de inventario será suscrito y certificado por el representante legal del empresario y por su revisor fiscal, y, en ausencia de revisoría fiscal obligatoria o potestativa, por un contador público. “……En dicho inventario, previa comprobación de su existencia, se detallarán y valuarán sus activos y pasivos, con indicación precisa de su composición y de los métodos de su valuación”. Más aún en el Artículo 21, indica que “serán sancionados con prisión de uno (1) a seis (6) años quienes suscriban y certifiquen los estados financieros o el estado de inventario o la relación de acreedores internos y externos a que se refiere el artículo anterior, a sabiendas de que en tales documentos no se incluye a todos los

acreedores, se excluye alguna acreencia cierta o algún activo, o se incluyen acreencias o acreedores inexistentes”. Por tanto, era obligación de la Alcaldía, al realizar el informe para el Ministerio de Hacienda, relacionar la lista de acreedores, es decir que no era el IGAC quien debía presentar los documentos ante el Ministerio o la Alcaldía, era una obligación de la Alcaldía el presentar en su informe la suma que adeudaba a esta entidad, ya que con las comunicaciones enviadas por esta entidad tenia el suficiente conocimiento de la deuda, prueba de ello también es el oficio visible a folio 12, en el que manifiesta el Director Seccional que “De acuerdo a lo conversado en el día de hoy con Usted y el señor Alcalde Luís Jiménez Espitia, le remito la documentación correspondiente a la Contratación ….”

VII. CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y GRADO DE CULPABILIDAD Atendiendo a los criterios contenidos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos la falta se califica como grave, atendiendo al criterio de la jerarquía y mando que el servidor público ostentaba en la institución como representante legal de la Alcaldía, en quien radica la posición de garante de la observancia del ordenamiento Jurídico vigente y velar por el cumplimiento de las obligaciones que materia contractual contrae la entidad estatal, y haber estado en cabeza de su periodo la terminación del objeto contractual.

El grado de culpabilidad se califica como culposo, se configura esta forma por cuanto se advierte una falta al deber de vigilancia y cuidado en el cumplimiento las obligaciones contraídas por la Alcaldía.

7 EXP. 165-107400 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C

VIII. DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN.

Por mandato del artículo 32, de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, indica que la sanción a imponer para tales faltas es la de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, entre once y noventa días. En el presente caso, atendiendo las circunstancias que rodearon la imputación, la sanción a imponer es de multa de Veinte (20) días del sueldo devengado por el disciplinado. A LUIS ALFREDO JIMENEZ ESPITIA, en su condición de Alcalde de Montería, la sanción equivale a la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SEIS MIL PESOS, m/cte ($2994.706) de conformidad con lo previsto en la certificación visible a folio 109. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Sancionar disciplinariamente al señor LUIS ALFREDO JIMENEZ ESPITIA, en su condición de Alcalde de Montería, por las conductas examinadas en este proveído de acuerdo con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Imponer sanción al disciplinado de una multa correspondiente a Veinte (20) días del sueldo devengado por el disciplinado, lo cual corresponde a la suma de

DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SEIS

MIL PESOS, m/cte ($2994.706).

TERCERO: Notificar esta decisión al implicado indicándole que contra la misma procede el recurso de apelación en los términos previstos en los artículos 111 y 115 del Código Disciplinario, el cual deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la ultima notificación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, efectuar las anotaciones y comunicaciones a que haya lugar

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado 8 EXP. 165-107400 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C