PGN - PAGO DE CONTRATOS - Ordenarlo sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el acto

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 142-90287-2003

Disciplinado: PABLO CORTES RODRIGUEZ

Cargo: GERENTE EMSERCHIA

Quejoso: INFORME SERVIDOR PÚBLICO

Fecha Queja: 14/07/2003

Fecha Hechos: 17/03/2003

Asunto: RESUELVE RECURSO DE REPOSICION Y FALLO DE SEGUNDA

INSTANCIA

Bogotá D. C., 13 de marzo de 2008 Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por PABLO CORTES RODRIGUEZ, contra el fallo de primera instancia del 28 de junio de 2007 (fls. 204 a 237 cuaderno principal 2) proferido por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá D.C.

1. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se adelantan con base en la información suministrada por PEDRO MARIA MARTINEZ ORTIZ, Representante legal de EMSERCHIA (fls. 1 a 5 cuaderno principal 1), relacionada con presuntos hechos irregulares referentes al contrato de suministro No.037 del 24 de septiembre de 2002, el cual fue prorrogado por mutuo acuerdo, sin que se pactara en el contrato ninguna cláusula excepcional y, aparentemente, tal situación habría impedido la terminación unilateral del contrato o la declaratoria de la caducidad del mismo, a pesar del incumplimiento del contrato.

También se señaló en la queja, que el contrato 037 de 2002 habría sufrido alteraciones en la hoja No.4, en lo referente a los diferentes programas de software

que serían entregados para correr en el motor de base de datos ORACLE, mientras que en la hoja presuntamente alterada se menciona que las soluciones serian entregadas sobre los motores mencionados en la oferta; destacando, que la oferta, igualmente, presenta alteraciones y que estas situaciones fueron detectadas en virtud a que copia del contrato había sido entregada a la Jefe de Control Interno, a la Interventora y al Jefe de Facturación y recaudo. 1.1Cargos Habiéndose surtido las etapas procesales de indagación preliminar e investigación disciplinaria correspondientes, la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá D.C., en providencia del 27 de julio de 2005 elevó pliego de cargos contra PABLO ENRIQUE CORTES RODRIGUEZ y OLGA LUCIA AVILA RUIZ (fls. 77 a 87 cuaderno principal 2). En lo relativo a PABLO ENRIQUE CORTES RODRIGUEZ, en su condición de Gerente de EMSERCHIA E.S.P., se le reprochó el presunto desconocimiento de lo previsto en el numeral 1° del articulo 26 de la Ley 80 de 1993, por haber ordenado el Pág. No.1 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. pago del 20% del valor total del contrato No.037 de 2002, sin el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el mismo contrato, incurriendo presuntamente en falta disciplinaria al incumplir el deber consagrado en el numeral 1° del articulo 34 de la Ley 734 de 2002. Se indicó, que se encontraba probado que el pago de la suma indicada en la cláusula

tercera literal b) del contrato No.037 de 2002, equivalente al 20% del valor total del contrato, es decir, $14'697.200, mediante acta de avance a satisfacción de la Empresa, instalación, configuración software de facturación área comercial y software de contratos, se realizó sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el contrato, por cuanto no existía la constancia de avance a satisfacción requerida. Porque el acta de avance que existía, decía que estaba disponible y que se había establecido un cronograma y plan de acción a 28 de febrero de 2003, para los plazos de entrega y puesta en producción del sistema comercial, situaciones que ponían en evidencia que, para el momento en que se suscribió el acta de avance en mención, no se había cumplido con el recibo a satisfacción por parte de la empresa y, por ende, el pago del 20% del valor del total del contrato, no podía llevarse a cabo. La conducta fue calificada como falta grave a título de culpa grave, ya que fue entendida como una conducta negligente del señor CORTES RODRIGUEZ. En la misma providencia se formuló pliego de cargos contra OLGA LUCIA AVILA RUIZ, Secretaria Ejecutiva, dependiente de la Gerencia General de EMSERCHIA, por la presunta incursión en la prohibición prevista en el numeral 13 del articulo 35 de la Ley 734 de 2002, al haberse establecido la alteración del folio 4 del contrato de suministro No.037 de 2002 y de los folios 12, 13 y 15 de la propuesta presentada por ISATECH LTDA, donde se advierte la modificación del programa ofrecido en la oferta

de ORACLE a FOX PRO; documentación que estaba bajo el cuidado de la disciplinada. Este comportamiento se Ie atribuyo a la investigada OLGA LUCIA AVILA RUIZ, a título de CULPA GRAVE, por la negligencia y la falta de cuidado observada, por cuanto no tomo las medidas necesarias para el cuidado de los documentos dejados en su poder; situación que puso en peligro la ejecución del objeto contractual y por ende, los intereses de la Entidad. Se califico provisionalmente como GRAVE teniendo en cuenta para ello el grado de culpabilidad. 1.2. Descargos y Alegatos de Conclusión. Habiéndose notificado personalmente del pliego de cargos, dentro del termino legal para ello, PABLO CORTES RODRIGUEZ presentó el 27 de septiembre de 2005 documento de descargos (fls. 104 a 107 cuaderno principal 2). En dicho documento, manifestó su sorpresa por la declaración de la doctora MARGARITA ROSA GIRALDO, Interventora del contrato; indicando que la citada funcionaria, ante el temor de ser señalada como responsable, o quizás por Pág. No.2 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. desconocimiento del proceso, trata de dar una interpretación diferente al acta de avance que firmó para hacer procedente el pago que ahora es cuestionada. Dijo que la interventora participó en la etapa de ejecución del contrato, que estuvo al tanto de los aspectos propios del objeto del contrato, actuaciones todas en las que él no participo, pues ni siquiera estaba en la empresa, además, que como no es experto en la materia confía en quienes como la doctora GIRALDO ejercen una

función especifica, ya que se desempeñaba como directora del área comercial y era interventora del contrato. Agregó, que sólo participo en una reunión, acordada con la firma contratista y la interventora, en la que se dejó claro que el avance de ejecución ameritaba el pago del 20%, dado que el software de comercial y el de contratación estaban creados e instalados y que el contratista tenia derecho al avance, además, por haber finalizado otros ítems que estaban previstos para plazo posterior. Señaló, además, que en esa reunión, celebrada el 4 de marzo de 2003, participó la doctora Giraldo y que la interventora nada dijo sobre algún incumplimiento para esa fecha de parte del contratista, sino que, por el contrario, avaló con su firma lo expuesto y concluido en esa reunión. Asimismo, manifestó que el cargo se formuló con base en el dicho de la doctora Giraldo de no haber autorizado el pago de ese 20%, pero que se debe tener en cuenta que la interventora no autoriza los pagos con actuación administrativa alguna, ni el trámite de las cuentas está sujeto a algo similar. El señor CORTES RODRIGUEZ arguye que la ordenación del gasto en el caso analizado es del resorte del gerente, no del interventor y se realiza con base en el acta de avance; y, repite, que como no es experto en sistemas, actúo de conformidad con el acta de avance suscrita y elaborada por la interventora. Dijo, que el órgano de control había interpretado diferente el texto del acta para elevar el cargo en su contra.

En los alegatos de conclusión, el señor CORTES RODRIGUEZ insistió, en que no era necesaria la autorización de la interventora para el pago del avance investigado, pues el representante lega es el ordenador del gasto. También señaló, que debían analizarse con igual celo todas las declaraciones allegadas al expediente (fls. 187 a 191 cuaderno principal 2). Por su parte, en representación de OLGA LUCIA AVILA RUIZ, se designó el defensor de oficio WILLIAM OSWALDO CORREDOR VANEGAS, quien presentó descargos dentro del termino legal para ello y solicitó el archivo de la investigación porque no existía merito probatorio que demostrara que la señora AVILA RUIZ hubiese permitido la alteración del documento del contrato 37 de 2002, ni que era función suya la de vigilar tal documentación. Subsidiariamente, el defensor de oficio requirió la aplicación del principio de favorabilidad, de manera que la máxima calificación que se Ie pueda endilgar por la supuesta mala conducta, sea la culpa Pág. No.3 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. leve por cuanto su comportamiento se ajustó a los preceptos constitucionales, legales, reglamentarios y contractuales en el desempeño de su cargo, obrando de buena fe y con la firme convicción de que con su actuar estaba protegiendo o defendiendo los intereses de la administración y de la comunidad (fls. 117 a 118 cuaderno principal 2). 1.3. Fallo de primera instancia La Procuraduría Primera Distrital de Bogotá D.C., en providencia del 28 de junio de

2007 profirió fallo de primera instancia dentro de las presentes diligencias, mediante el cual declaró responsable del cargo e impuso a PABLO ENRIQUE CORTES RODRIGUEZ sanción de SUSPENSION por un (1) mes; y absolvió a OLGA LUCIA AVILA RUIZ del cargo imputado en su contra (fls. 204 a 237 cuaderno principal 2). Respecto de la conducta reprochada a PABLO ENRIQUE CORTES GUTIERREZ, como Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Chía EMSERCHIA, consideró el A Quo, que se encontraba probada la celebración del contrato de Suministro y Prestación de Servicios No.037 de 2002, con ISATECH LTDA, en cuya cláusula tercera se había pactado un pago parcial equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato o sea la suma de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE (14.697.200.oo) mediante acta de avance a satisfacción de la empresa, instalación y configuración software de facturación área comercial y software de contratos. Sobre el presunto pago irregular de tal suma, por parte del disciplinado, anotó el A Quo, que en el Acta de avance elaborada el 4 de marzo de 2003 con el propósito de evaluar el avance del contrato entre EMSERCHIA e ISATECH Ltda., se consignó que algunas actividades se encontraban finalizadas y que se había establecido un cronograma y plan de acción el 28 de febrero de 2003. Dice, también, que a partir de la versión libre rendida por MARGARITA ROSA GIRALDO MIRANDA, Jefe del

Departamento Comercial de Emserchia, encargada de la interventoria del contrato No.037, quien, al referirse al pago del avance del 20% del valor del contrato, manifestó, que el acta de avance no era para autorizar un giro porque en el contrato, en la pagina No.4, que contiene la cláusula tercera valor y forma de pago dice que se debe girar mediante acta de avance a satisfacción y en ninguna parte de esta acta se esta analizando o había de que la interventora ha recibido a satisfacción software alguno. Del análisis de las pruebas allegadas al expediente la Procuraduría Distrital concluyó que el pago de la suma indicada en la cláusula tercera literal b) del contrato No.037 de 2002, correspondiente al 20% del valor total del contrato, es decir $14'697.200, el cual requería de acta de avance a satisfacción de la Empresa, de la instalación, configuración software de facturación área comercial y software de contratos, se realizó sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el contrato, por cuanto no existía constancia de recibo a satisfacción. Pág. No.4 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. A juicio de esa Procuraduría, el acta de avance tenida en cuenta para ordenar dicho pago no reunía las exigencias de la cláusula 3ª literal b) del Contrato 037 de 2002, como era "...mediante acta de avance a satisfacción de la empresa, instalación y configuración software de facturación área comercial y software de contratos". Dijo que la citada acta no hacía referencia al recibido a satisfacción por parte de la

interventora los productos hasta ese momento ejecutados y descritos en el acta y tampoco indicaba la instalación y configuración del software de facturación y software de contratos. Agregó que el encabezamiento del ACTA DE AVANCE indica que se reunieron Margarita Rosa Giraldo, jefe Departamento Comercial, Augusto Gutierrez, ISATECH y BOLIVAR ALVAREZ, ISATECH, "con e/ propósito de evaluar el avance del contrato 037/2002 entre EMSERCHIA y ISATECH Ltda.," y no se menciona el recibo a satisfacción de productos objeto del pluricitado contrato y por el contrario, en las conclusiones se anotó que con base "en las actividades antes desarrolladas y/o en desarrollo, se estableció un cronograma y plan de acción en fecha 28 de febrero de 2003, para establecer los plazos de entrega y puesta en producción del sistema comercia (sic), cronograma que no se pudo llevar a la practica por una serie de situaciones administrativas que se presentaron en la entidad EMSERCHIA, lo cual obliga a retomar dicho plan (Reajustar) con base en los resultados que se obtengan una vez se soluciones (sic) los problemas presentados en EMSERCHIA...". De las declaraciones del representante de ISATECH, de AUGUSTO RAFAEL GUTIERREZ RIVERA y de ALVARO MARTIN SALAZAR TAMAYO, infirió el fallador de primera instancia, que EMSERCHIA no contaba con el motor de base de datos ORACLE para operar los software comercial y de contratos, es decir que no estaban dadas las condiciones para la instalación de los productos y que éste ultimo advierte que una de las razones por las cuales ese contrato no se ejecutó fue por la negativa

de la empresa en comprar el citado programa y que el software de contabilidad y presupuesto quedó en estado de valoración y revisión por parte de los funcionarios de la empresa dado que nunca se les suministro los equipos ni el motor de la base de datos ORACLE para realizar la instalación de dichos productos; observando, que en el acta de avance del 4 de marzo de 2003, se indicó, que el cronograma y plan de acción en fecha 28 de febrero de 2003, para establecer los plazos de entrega y puesta en producción del sistema comercial, no se pudo llevar a la practica por una serie de situaciones administrativas que se presentaron en EMSERCHIA, lo cual obligaba a reajustar dicho plan. Destacó, igualmente el A Quo, que de acuerdo con el informe de auditoria especial de Sistemas realizada sobre los productos entregados en fecha posterior a la suscripción del acta de avance del 4 de marzo de 2003, existió un incumplimiento del contrato 037 de 2002 por parte de la firma Isatech; de donde se colige que no solamente se pago el avance correspondiente al 20% del valor del contrato, sin los requisitos establecidos en el contrato para ello, sino que además, el citado contrato no fue cumplido por cuanto la firma contratista no entregó los productos objeto del mismo en la forma indicada en éste. Pág. No.5 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. En cuanto a la forma de culpabilidad, en el fallo de primera instancia, se dijo que la conducta fue calificada con CULPA GRAVE, dado que el disciplinado no desarrolló las funciones de su cargo con el cuidado debido, al disponer el pago del 20% del

valor del contrato, con una acta de avance que no reunía los requisitos establecidos en el contrato 037 de 2002, por cuanto no tenía constancia de recibo a satisfacción del objeto en las condiciones señaladas en el mismo y debió, por lo menos, solicitar aclaración por escrito a la interventora sobre el contenido del acta para luego proceder a ordenar el pago; sin embargo, como ordenador del gasto, autorizó el pago del avance del contrato sin el recibo a satisfacción. En consecuencia, se calificó la falta como GRAVE y por haber sido realizada con CULPA GRAVE, la sanción fue la SUSPENSION DEL CARGO DE GERENTE DE LA

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE CHIA -EMSERCHIApor el TERMINO

DE UN (1) MES.

En cuanto a la situación de la investigada OLGA LUCIA AVILA RUIZ, relacionada la hoja No.4 del contrato original No. 037 de 2002 la cual no correspondía con las copias del original que se había sacado por parte del área de control interno, la interventora y el Jefe de facturación y recaudo, consideró el A Quo que no existía coherencia entre las declaraciones recibidas, ni prueba documental, que permita tener certeza del lugar donde eran guardados los documentos del contrato en cuestión alterados, por lo cual no es posible establecer la responsabilidad de la disciplinada en la conducta que se le imputa, y siendo necesarios dar aplicaron al inciso 2º del articulo 9 de la Ley 734 de 2002, que se refiere al in dubio pro disciplinado. Razón por la cual se absolvió de responsabilidad a la señora OLGA

LUCIA AVILA RUIZ. 1.4. De la apelación PABLO CORTES RODRIGUEZ, en ejercicio de su derecho de defensa, presentó recurso de apelación contra el fallo proferido en primera instancia por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá D.C. el 28 de junio de 2007 (fls. 244 a 249 cuaderno principal 2). En el recurso de apelación, la defensa argumenta, que existe incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, lo cual genera nulidad y que lesiona el debido proceso. Indica el disciplinado, que el contrato no señala requisitos específicos o características particulares para las actas de avance que fundamenten los pagos y a pesar de ello el A Quo consideró que el acta tenida en cuenta, en el caso concreto, no reunía los requisitos exigidos en él. Insiste, en que en EMSERCHIA no existe un tipo de acta especial para el recibo a satisfacción o para autorizar los pagos. Dice, que el A Quo tampoco tuvo en cuenta que la reunión del 4 de marzo de 2003 fue convocada para determinar el avance del contrato y decidir la solicitud de pago realizada por el contratista. Pág. No.6 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. Agrega, que el fallo de primera instancia no contiene el análisis probatorio que exige la Ley 734, pues, en ese acápite, únicamente se relacionan las pruebas y para el disciplinado es claro que los declarantes nunca dijeron que el contrato no estaba

cumplido al nivel del pago autorizado por él, sino que ratificaron que Isatech había entregado el software de contratación y el de contabilidad listos para operarlo. También, en cuanto a las pruebas, afirma el señor CORTES RODRIGUEZ, que la carga probatoria es obligación de la Procuraduría pero que ese ente de control sin análisis jurídico alguno se limitó a presentar sus deducciones, siendo ello una manifestación de responsabilidad objetiva. Señala el apelante, que no se demostró que el pago hubiese contravenido los requisitos para el pago señalados en el contrato y que el fallo giró en torno a que en el acta allegada al expediente no aparece la palabra satisfacción, siendo ello una interpretación exegética que no es propia de la contratación publica o de las actuaciones administrativas. Agrega, que para un ordenador del gasto el acta de avance es el acta de evolución en la ejecución de un contrato y lo que se mira es que conste, efectivamente, tal nivel de progreso que permita el pago pactado. Solicita la aplicación del principio In dubio pro reo, y de la causal de exclusión de responsabilidad del numeral 6º del artículo 28 del Código Disciplinario Único. 1.5 Prueba Segunda Instancia y recurso de reposición En providencia del 29 de febrero de 2008 (fls. 264 a 265 cuaderno principal 1), este Despacho consideró que era necesario para proferir el fallo de segunda instancia, trasladar del Anexo 8, folios 1 a 12 del expediente No. 165-154549 a las presentes diligencias, la prueba del Acuerdo No. 04 de 1997 proferido por el Concejo Municipal

de Chía, por medio del cual se derogan los Acuerdos 018 de 1992 y 15 de 1996, se cambia la naturaleza jurídica y se adopta la estructura administrativa de la empresa de servicios públicos de Chía “EMSERCHIA E.S.P.” y se dictan otras disposiciones. Una vez notificado de esta decisión (folio 288 cuaderno principal 3), el disciplinado presentó, el 11 de marzo de 2008, recurso de reposición en su contra, en el cual argumenta que ratifica su solicitud de escuchar a PEDRO MARIA RAMIREZ Exgerente de Emserchia y denunciante parta que aclarara cómo las actas de avance son el soporte para que el ordenador del gasto disponga un pago (fls. 289 a 290 cuaderno principal 1).

2. CONSIDERACIONES 2.1 Recurso de Reposición contra el auto que decreta pruebas en segunda instancia.

Antes de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, es necesario analizar los argumentos presentados en el recurso de reposición, interpuesto por el disciplinado, contra el auto proferido el 29 de febrero de 2008 (fls. 264 a 265 cuaderno principal 1). Pág. No.7 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. Es importante señalar que en dicho auto, fue proferido en desarrollo de la facultad que contempla el artículo 171 del Código Disciplinario Único, que otorga al funcionario que conoce en segunda instancia de un proceso disciplinario, la posibilidad de decretar pruebas de oficio, si lo considera necesario. En este caso, este Despacho, juzgó indispensable, antes de proferir fallo de segunda

instancia, determinar el marco normativo dentro del cual el disciplinado debía ejercer sus funciones como Gerente de EMSERCHIA. Por lo cual, decretó trasladar del Anexo 8, folios 1 a 12 del expediente No. 165-154549 a las presentes diligencias, la prueba del Acuerdo No. 04 de 1997 proferido por el Concejo Municipal de Chía, por medio del cual se derogan los Acuerdos 018 de 1992 y 15 de 1996, se cambia la naturaleza jurídica y se adopta la estructura administrativa de la empresa de servicios públicos de Chía “EMSERCHIA E.S.P.” y se dictan otras disposiciones. Decisión, que no fue cuestionada por el disciplinado al interponer el recurso de reposición en estudio. Pues, en dicho recurso, simplemente reitera su solicitud de escuchar a PEDRO MARIA RAMIREZ, Ex - gerente de Emserchia y denunciante, la cual había sido presentada dentro del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sin que esa fuera la oportunidad procesal para ello. Cabe anotar que, de conformidad con la sentencia C-181/02 de la Corte Constitucional, “Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación, tiene lugar en la segunda instancia no está encaminada a probar o a desvirtuar los hechos que promueven la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia. De allí que solo por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de

resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el a quo”. Adicionalmente, observa el Despacho que Pedro María Ramírez Ortiz rindió declaración juramentada el 2 de agosto de 2004, la cual consta a folios 4 a 6 del cuaderno principal 2. El disciplinado, señala que el objetivo de esta prueba es que el señor Ramírez Ortiz aclare cómo las actas de avance son el soporte para que el ordenador del gasto disponga un pago. Lo cual, resulta inútil para los efectos de la presente investigación, por cuanto el acta de avance del 4 de marzo de 2003, a la que se refiere el recurrente como prueba reina, reposa a folios 87 y 87A del cuaderno principal 1 y ésta, debe ser entendida, exclusivamente, al tenor de su contenido. Además, como se explicara al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, es el contenido de acta, independientemente de que se trate, de un acta de avance o de recibido a satisfacción, el que avalará o el que debe tenerse para autorizar el pago, de acuerdo con lo previsto en el contrato No. 037 de 2002, siendo esta la conducta aquí investigada. Pág. No.8 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. Por estas razones, no son de recibo para el Despacho los argumentos expuestos en el recurso de reposición, a fin de que se decrete la prueba solicitada por el disciplinado y en consecuencia se negará dicho recurso. 2.2. Recurso de Apelación contra el fallo de primera instancia.

Una vez resulto el recurso de reposición presentado por el disciplinado contra el auto del 29 de febrero de 2008, procederá el Despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá D.C., el 28 de junio de 2007 (fls. 204 a 237 cuaderno principal 3). En el recurso de apelación, el disciplinado alega que el fallador de primera instancia, habría desconocido la congruencia necesaria entre el auto de cargos y el fallo, lo cual generaría nulidad y lesionaría el debido proceso. Ello, por cuanto la Procuradora Primera Distrital señaló, que el acta de avance, no reunía los requisitos exigidos en el contrato para el pago, por cuanto, no consta el cumplimiento a “satisfacción”; siendo que, según el apelante, el contrato no consagra requisitos específicos o características particulares para las actas de avance que fundamentan los pagos, y que, EMSERCHIA no manejaba un tipo de acta de avance o de “a satisfacción” particular. Frente a la supuesta causal de nulidad, argumentada en la apelación, primero, que el principio de congruencia o consonancia entre el fallo y la acusación, impone que entre tales actos procesales deba existir una adecuada relación y correspondencia en los aspectos, personal, fáctico y jurídico. Es decir, que debe existir identidad entre los sujetos, los hechos y la calificación de las conductas investigadas (Viceprocuraduría General de la Nación. Auto de 4 de abril de 2003. Rad. No. 16100662 (009-13930-98)). En el caso en estudio, tanto el pliego de cargos como el fallo de primera instancia, se refieren a las conductas endilgadas a los señores PABLO CORTES RODRIGUEZ y OLGA LUCIA AVILA. Los hechos y la calificación jurídica de ellos, a los que se refieren ambas actuaciones, son los mismos. O sea, en lo relativo a PABLO ENRIQUE CORTES RODRIGUEZ, se trata del presunto desconocimiento de lo previsto en el numeral 1° del articulo 26 de la Ley 80 de 1993, por haber ordenado el pago del 20% del valor total del contrato No.037 de 2002, sin el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el mismo contrato; y en el caso de OLGA LUCIA AVILA RUIZ, de la presunta incursión en la prohibición prevista en el numeral 13 del articulo 35 de la Ley 734 de 2002, al haberse establecido la alteración del folio 4 del contrato de suministro No.037 de 2002 y de los folios 12, 13 y 15 de la propuesta presentada por ISATECH LTDA, donde se advierte la modificación del programa ofrecido en la oferta de ORACLE a FOX PRO; documentación que estaba bajo el cuidado de la disciplinada. Ambas conductas fueron calificadas en el pliego de cargos como faltas grave a título de culpa grave; y, en el fallo de primera instancia, se absolvió de responsabilidad a la Pág. No.9 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. señora AVILA RUIZ, y se sancionó al señor PABLO CORTES RODRIGUEZ, decisión

que no contradice la calificación de la falta expuesta en el auto de imputaciones. Se encuentra demostrado, entonces, que no existe incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, por lo que no hay lugar a decretar la nulidad, como lo pretende el apelante. Segundo, en cuanto a las observaciones que se refieren a la apreciación del A Quo del acta de avance y los requisitos exigidos en el contrato para el pago, ello hace parte del análisis jurídico del cargo y será estudiado más adelante. Por el contrario, no guarda relación con el principio de congruencia, cuyo contenido ya se explicó, como lo alega la defensa. De otra parte, analizada la documentación arrimada al plenario, esta Delegada no observa que exista causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, pues el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a la garantía de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte anomalía ninguna, pues los inculpados fueron notificados de todas las providencias proferidas en el proceso y tuvieron la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, presentando descargos (fls. 104 a 107 y 117 a 118 cuaderno principal 2), alegatos de conclusión (fls. 187 a 196 cuaderno principal 2) e interponiendo el recurso de apelación que aquí se estudia (fls. 244 a 249 cuaderno principal 2). 2.3. Del cargo único contra PABLO CORTES RODRIGUEZ

a) Lo que está probado De las pruebas allegadas al expediente se encuentran debidamente probados los siguientes hechos: - Que se celebró el contrato de Suministro y prestación de Servicios No. 037, el 24 de septiembre de 2002, entre EMSERCHIA y la empresa ISATECH LTDA, cuyo objeto es el suministro de las aplicaciones para computadora – “software” - descritas en las cláusulas primera y segunda del mismo. Este hecho se demuestra a partir de la copia del contrato que reposa a folios 73 a 79 y 80 a 86 del cuaderno principal 1; y del acta de la visita practicada en EMSERCHIA el 25 de agosto de 2003 (fls. 13 a 19 cuaderno principal 1). - Que en la cláusula tercera el contrato Suministro y prestación de Servicios No. 037 de 2002, las partes acordaron que: “CLAUSULA TERCERA: VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: El valor total del presente contrato es por la suma de SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($73.486.000.oo) incluido IVA. La EMPRESA pagará al CONTRATISTA ...b) un pago parcial equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato o sea la suma de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS

NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE (14.697.200.oo) mediante

Pág. No.10 Expediente No. 142-90287 Carmen Rosa Ávila R. acta de avance a satisfacción de la Empresa, instalación y configuración software de facturación área comercial y software de contratos…” (folio 76 cua