PGN - PAGO DE LA CONDENA - Está probado que se efectuó por parte de empresa social del estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Condena por suma que debió pagar entidad por reintegro y pago de salarios y prestaciones ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la existencia de la condena impuesta Obra dentro del plenario copia de la Sentencia del 3 de diciembre de 2007 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena mediante la cual se ordenó a la E.S.E Hospital Local de Cartagena de Indias a reintegrar al señor…. al cargo que venía desempeñando como Profesional Universitario código 337, grado 29 o a uno de igual o superior categoría y la condenó a reconocer y pagar al demandante los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, providencia ejecutoriada el 14 de enero de 2011 . PAGO DE LA CONDENA-Está probado que se efectuó por parte de Empresa Social del Estado En concepto del Ministerio público se encuentra acreditado el pago de la sentencia que corresponde al daño patrimonial causado a la entidad, cuyo reembolso se pretende. No obstante, debe indicarse que sólo se puede pretender el reembolso de la suma correspondiente a lo pagado por el objeto de la condena, no los intereses causados por demora en el pago, es decir por la suma de $ 366.346.345 conforme a lo liquidado en la Resolución No. 03 de enero de 2012 …La E.S.E–Hospital Local de Cartagena de Indias realizó el pago de la condena impuesta por Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia fechada el 3 de diciembre

de 2007, ejecutoriada el 14 de enero de 2011, el día 22 de marzo de 2012, según Comprobante de pago del Banco GNB SUDAMERIS ACCIÓN DE REPETICIÓN-Término de caducidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-El término de caducidad se cuenta desde el momento del pago/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No operó el fenómeno jurídico de la caducidad Indica lo anterior que habiendo la sentencia condenatoria cobrado ejecutoria el 14 de enero de 2011, el pago debió por parte de la entidad debió realizarse a más tardar el 15 de noviembre de 2011, fecha en la cual debe comenzar a contarse el término de 2 años para determinar la caducidad de la acción pues el pago total se realizó el 22 de marzo de

2012. Como la la demanda fue presentada el 21 de agosto de 2012, es evidente que se demandó oportunamente antes de que caducara la acción.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01) ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la condición de servidor público del demandado Se indica en el hecho quinto de la demanda que: “En ejercicio del cargo la Licenciada… desvinculó del cargo de Profesional Universitario Código 337 Grado 29 al señor…, mediante oficio de fecha 1 de octubre de 2001 y comunicado a dicho señor el día 4 de octubre de 2001”.De la lectura de la contestación de la demanda en el numeral 2 se

indica que:- El hecho quinto, es parcialmente cierto, ya que efectivamente mi apadrinada fungía como Gerente encargada de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias nombrada mediante Decreto 0597 de septiembre 10 de 2001 emanada de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias encargo este que debía ejercer mi representada. Igualmente la demandada no niega haber suscrito el oficio del 1 de octubre de 200, mediante el cual le comunica al señor… que su cargo fue suprimido. Así las cosas considera el Ministerio Público que se encuentra probada la calidad de servidor público de la señora….. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Es necesario demostrar la existencia de culpa grave o dolo del funcionario Es evidente que la condena impuesta a la E.S.E Hospital Local de Cartagena de Indias .por la cual se repite contra la señora… no se fundamenta en actuaciones o conductas desplegadas por la demandada que no concurre a la producción de los actos que se inaplican para dar lugar a la condena. El Ministerio Público observa que la conducta desplegada por la demandada fue la expedición de una comunicación, en su calidad de Gerente (E) de la E.S.E, dirigida al señor… en donde le indicaba la supresión de su cargo, conducta esta que no fue objeto de la litis, como lo dice el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena…Razón por la cual en el caso bajo estudio no existe presupuesto necesario para evaluar la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de la señora… en los hechos que generaron la condena cuyo pago se repite,

pues los hechos que la generaron corresponden a conducta desplegada por personas diferentes a la demandada, a saber: El Consejo Municipal, el alcalde y la Junta Directiva de la E.S.E. El Ministerio Público solicita confirmar la providencia apelada, de acuerdo a lo argumentado en el presente concepto. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 060 / 2015

Bogotá, D.C., 20 de Marzo de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejera Ponente doctora: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso (52599) 130012333000201200126 01

Acción: Acción de Repetición

Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Demandado: E.S.E Hospital Local de Cartagena de Indias El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA: El 21 de agosto de 2012 (fls. 1 al 6 c. ppal) la E.S.E Hospital Local Cartagena de Indias demandó a la señora ELIZABETH GUERRERO MARTINEZ, para que se le declare responsable de los hechos que dieron lugar al fallo

proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena el 3 de diciembre de 2007, que condenó a la entidad a reintegrar al señor SERGIO RAFAEL ALVARINO HERRERA y al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo a dicho cargo. 1.2 Contestación de la demanda. (fls. 98 al 100 del c. ppal). Solicita desestimar lo pedido por el demandante en tazón a que la señora ELIZABETH GUERRERO MARTINEZ no es responsable. Alega que fungió como Gerente en un encargo transitorio determinado por de la fusión de tres ESE, además la Junta Directiva de la E.S.E Hospital Local Cartagena de Indias decidió que se debía realizar una reducción de personal, por ser inviable el sostenimiento de una nómina tan alta de personal, procediendo la demandada a ello sin saber que el acto administrativo debía ser motivado, pues es licenciada en Enfermería con Especialización en Gestión Gerencial. Señala que nunca existió el ánimo de dañar a nadie, no obró con dolo ni culpa grave, no previó efecto nocivo alguno por la suscripción del documento que firmaba que previamente debía ser revisado por la Jurídica de la Alcaldía y los abogados designados para la E.S.E. 1.3 Sentencia en Primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolivar1 (fls. 291 al 303 del c. del C.E) negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante al pago de las costas procesales. 1.4. La Apelación: (fls. 306 al 308 del C.E) la demandante solicita que se revoque

la sentencia impugnada en razón a que no había razón alguna para desvincular al 1 Sentencia del 4 de abril de 2014. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01) empleado en provisionalidad, puesto que debía motivarse el acto de desvinculación tal como lo indica la unificación jurisprudencial al respecto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico: Consiste en determinar lo siguiente: i) si fueron acreditados los presupuestos de procedibilidad de la acción de repetición. ii) si la señora ELIZABETH GUERRERO MARTINEZ debe ser declarada responsable patrimonialmente por incurrir en conducta dolosa o gravemente culposa que dio lugar a la condena en contra de la E.S.E Hospital Local de

Cartagena de Indias. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado

demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. (Resalto y subrayo) Conforme al precedente, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario público por la citada condena. 2.2. DEL CASO EN CONCRETO 2.2.1. DE LA EXISTENCIA DE UNA CONDENA CONTRA LA ADMINISTRACIÓN Obra dentro del plenario copia de la Sentencia del 3 de diciembre de 2007 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena mediante la cual se ordenó a la E.S.E Hospital Local de Cartagena de Indias a reintegrar al señor SERGIO RAFAEL ALVARINO HERRERA al cargo que venía

desempeñando como Profesional Universitario código 337, grado 29 o a uno de igual o superior categoría y la condenó a reconocer y pagar al demandante los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado (fls. 38 al 63 del c.1 y 156 al 180 del c.2), providencia ejecutoriada el 14 de enero de 2011 (fl. 65 del c.ppal).

2.2.2. PRUEBA DEL PAGO

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01) “Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda2. De otro lado, el artículo 142 del CPACA establece: Artículo 142. Repetición. (…) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión

de repetición contra el funcionario responsable del daño. (Resalto y subrayo). Con el fin de acreditar el pago de la condena fueron allegados al plenario los siguientes documentos: - Resolución 00002 del 3 de enero de 2012 por medio del cual se da cumplimiento a la sentencia judicial administrativa proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena del 7 de diciembre de 2007 en la cual se ordena reconocer y pagar al señor SERGIO RAFAEL ALVARINO HERRERA la suma de $ 487.973.777. (fls. 17 al 19 del c.1). - Convenio de pago de Sentencia Judicial Administrativa celebrado y suscrito el 5 de enero de 2012 entre la E.S.E Hospital Local de Cartagena de Indias (deudor) y el señor Sergio Rafael Alvarino Herrera (acreedor) en el cual convienen que el deudor pagara al acreedor la suma de $ 487.973.777 en tres pagos mensuales por valor de $ 162.657.925 cada una antes del 31 de enero de 2012, 29 de febrero de 2012 y 31 de marzo de 2012. (fls. 20 y 21 del c.1). El anterior convenio se cumplió de la siguiente manera: 1 - PRIMERA CUOTA – 13 de enero de 2012 - Oficio del 12 de enero de 2012 suscrito por el Gerente del Hospital Local Cartagena de Indias solicitando a la sugerente de Negocio de SERVITRUST GNB SUDAMERIS autorizar el débito de la cuenta de ahorros – fideicomiso

SERVITRUST GNB SUDAMERIS – Patrimonio autónomo – Empresa Social del Estado – Hospital Local Cartagena de Indias, la suma de $ 162.657.925 para el pago de la planilla 0036 -2012, y se indica ver “planilla anexa” (fl. 66 del c.1). - Planilla No. 0036 – 12/01/2012 del Hospital Local Cartagena de Indias en donde se indica: Beneficiario – Sergio Rafael Alvarino Herrera, C.C. 73.158.777, Observaciones – Pago de acuerdo a sentencia judicial administrativa proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena según resolución No. 0002 del 3 de enero 2012 pago de primera cuota según convenio de pago por valor de $ 162.657.925. Valor bruto - $162.657.925. NOTA: Consignar en la 2 Sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01) cuenta de ahorro No. 057370075566 de Banco Davivienda a nombre de Sergio Rafael Alvarino Herrera, Neto a pagar – $ 162.657.925. (fl. 67 del c.1). - Comprobante de pago del 13 de enero de 2012 del Banco GNB SUDAMERIS a favor de Alvarino Herrera Sergio Rafael por valor de $ 162.657.925 pago de

acuerdo a Sentencia Judicial del Juzgado 5to Administrativo de Cartagena según Resolución 0002. Primera Cuota Según convenio de pago. (fl.68 del c.1). 2SEGUNDA CUOTA – 21 de febrero de 2012. Oficio del 21 de febrero de 2012 suscrito por el Gerente del Hospital Local Cartagena de Indias solicitando a la sugerente de Negocio de SERVITRUST GNB SUDAMERIS autorizar el débito de la cuenta de ahorros – fideicomiso SERVITRUST GNB SUDAMERIS – Patrimonio autónomo – Empresa Social del Estado – Hospital Local Cartagena de Indias, la suma de $ 162.657.925 para el pago de la planilla 0180 -2012, y se indica ver “planilla anexa” (fl. 69 del c.1). - Planilla No. 0180 – 21/02/2012 del Hospital Local Cartagena de Indias en donde se indica: Beneficiario – Sergió Rafael Alvarino Herrera, C.C. 73.158.777, Observaciones – Pago de acuerdo a sentencia judicial administrativa proferidfa por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena según resolución No. 0002 del 3 de enero 2012 pago de segunda cuota según convenio de pago por valor de $ 162.657.925. Valor bruto - $162.657.925. NOTA: Consignar en la cuenta de ahorro No. 057370075566 de Banco Davivienda a nombre de Sergio Rafael Alvarino Herrera, Neto a pagar – $ 162.657.925. (fl. 70 del c.1). - Comprobante de pago del 22 de febrero de 2012 del Banco GNB SUDAMERIS a

favor de Alvarino Herrera Sergio Rafael por valor de $ 162.657.925 pago de acuerdo a Sentencia Judicial del Juzgado 5to Administrativo de Cartagena según Resolución 0002. Segunda Cuota Según convenio de pago. (fl.71 del c.1). 3 – TERCERA CUOTA – 22 de marzo de 2012. Oficio del 16 de marzo de 2012 suscrito por el Gerente del Hospital Local Cartagena de Indias solicitando a la sugerente de Negocio de SERVITRUST GNB SUDAMERIS autorizar el débito de la cuenta de ahorros – fideicomiso SERVITRUST GNB SUDAMERIS – Patrimonio autónomo – Empresa Social del Estado – Hospital Local Cartagena de Indias, la suma de $ 162.657.925 para el pago de la planilla 0260-2012, y se indica ver “planilla anexa” (fl. 72 del c.1). - Planilla No. 0260 – 16/03/2012 del Hospital Local Cartagena de Indias en donde se indica: Beneficiario – Sergió Rafael Alvarino Herrera, C.C. 73.158.777, Observaciones – Pago de acuerdo a sentencia judicial administrativa proferidfa por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena según resolución No. 0002 del 3 de enero 2012 pago de Tercera (Ultima) cuota según convenio de pago por valor de $ 162.657.925. Valor bruto - $162.657.925. NOTA: Consignar en la cuenta de ahorro No. 057370075566 de Banco Davivienda a nombre de Sergio Rafael Alvarino Herrera, Neto a pagar – $ 162.657.925. (fl. 73 del c.1).

• Comprobante de pago del 22 de marzo de 2012 del Banco GNB SUDAMERIS a favor de Alvarino Herrera Sergio Rafael por valor de $ 162.657.925 pago de acuerdo a Sentencia Judicial del Juzgado 5to Administrativo. Tercera Cuota Según convenio de pago. (fl.74 del c.1).

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01) En concepto del Ministerio público se encuentra acreditado el pago de la sentencia que corresponde al daño patrimonial causado a la entidad, cuyo reembolso se pretende. No obstante, debe indicarse que sólo se puede pretender el reembolso de la suma correspondiente a lo pagado por el objeto de la condena, no los intereses causados por demora en el pago, es decir por la suma de $ 366.346.345 conforme a lo liquidado en la Resolución No. 03 de enero de 2012 (fls. 18 y 19 del c.ppal). 2.2.3 DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Sobre la caducidad de la acción de repetición el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente3: “2.2. En materia de caducidad resulta aplicable el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, según el cual el término para presentar la demanda en acción de repetición es de dos años, cuyo cómputo inicia a partir del día siguiente al de la fecha del pago total. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la anterior disposición, en el entendido

de que en el evento en el cual no se hubiere pagado la condena respectiva, el término se debe contar a partir del vencimiento de los 18 meses contados desde la ejecutoria de la sentencia que impuso la condena4. Cabe precisar además que en los casos en los cuales el pago se realice por cuotas o se reeliquiden los intereses del pago, no se puede tener como fecha de pago la última en la cual se efectuó o aquella en la cual se cancelaron los intereses, pues el término legal de caducidad es uno sólo y no puede quedar a discreción de la entidad pública demandante y menos aún cuando se trata de la reliquidación de intereses, toda vez que la mora de la entidad no puede ser imputable al demandado. Al respecto, en el análisis de constitucionalidad de la norma mencionada, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos: “En la norma demandada, el pago definitivo que se haga al particular de la condena impuesta por el juez a la entidad, determina el momento a partir del cual comienza a contarse el término de dos años que el legislador ha establecido para la caducidad de la acción de repetición, toda vez que el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio,

determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales. (…) (…). En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa. 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de mayo de 2010 Radicación Número 25000-23-26-000-200600211-01(37418). 4 (pie de pagina de la cita) En la Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001 (Exp: D-3388. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil), la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta norma, resolvió: “Declarar EXEQUIBLE la expresión “contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.” Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co

8 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01) Si esta fecha no fuera determinada, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, ya que esto implicaría una prerrogativa desproporcionada para la Administración, y las prerrogativas deben ser proporcionadas con la finalidad que persiguen. (…) De acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” 5. (Resaltado por fuera del texto original). La E.S.E – Hospital Local de Cartagena de Indias realizó el pago de la condena impuesta por Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia fechada el 3 de diciembre de 2007, ejecutoriada el 14 de enero de 2011 (fl. 65 del c. ppal), el día 22 de marzo de 2012, según Comprobante de pago del Banco GNB SUDAMERIS (fl.74 del c.1). Sobre el término para presentar la demanda en acción de repetición, el artículo 164 del CPACA indicó: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código No obstante el artículo 192 de CPACA estableció: “Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. (…). Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. (…)” Indica lo anterior que habiendo la sentencia condenatoria cobrado ejecutoria el 14 de enero de 2011 (fl. 65 del c.ppal). el pago debió por parte de la entidad debió realizarse a más tardar el 15 de noviembre de 2011, fecha en la cual debe comenzar a contarse el término de 2 años para determinar la caducidad de la acción pues el pago total se realizó el 22 de marzo de 2012. Como la la demanda fue presentada el 21 de agosto de 2012, es evidente que se demandó oportunamente antes de que caducara la acción. 2.2.4. CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DEL DEMANDADO Se indica en el hecho quinto de la demanda (fls. 1 al 6 del c.1) que: “En ejercicio del cargo la Licenciada ELIZABETH GUERRERO MARTINEZ desvinculó del

cargo de Profesional Universitario Código 337 Grado 29 al señor SERGIO RAFAEL ALVINO 5 (pie de pagina de la cita) Ibidem. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01) HERRERA, mediante oficio de fecha 1 de octubre de 2001 y comunicado a dicho señor el día 4 de octubre de 2001”. De la lectura de la contestación de la demanda (fl. 98 al 100 del c.ppal) en el numera 2 ser indica que: - El hecho quinto, es parcialmente cierto, ya que efectivamente mi apadrinada fungía como Gerente encargada de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias nombrada mediante Decreto 0597 de septiembre 10 de 2001 emanada de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias encargo este que debía ejercer mi representada Igualmente la demandada no niega haber suscrito el oficio del 1 de octubre de 200, mediante el cual le comunica al señor Sergio Alvarino que su cargo fue suprimido. Así las cosas considera el Ministerio Público que se encuentra probada la calidad de servidor público de la señora ELIZABETH GUERRERO MARTINEZ. 2.2.5. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA COMO COMETIDA CON DOLO O CULPA GRAVE Obra en el expediente copia de la sentencia del 03 de diciembre del 2007 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena dentro de

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandante SERGIO RAFAEL ALVARINO HERRERA, demandado E.S.E Hospital Local de Cartagena de Indias, en la cual se condenó a la entidad demandada en razón a que inaplicó por vía de excepción de inconstitucionalidad y de ilegalidad el Acuerdo Distrital No. 008 del 13 de marzo de 2001, y el Decreto Distrital 421 del 29 de junio de 2001, el Acuerdo de Junta Directiva de la E.S.E Hospital Local de Cartagena de Indias, por el cual se fija el plan de cargos y asignaciones para la vigencia fiscal comprendida entre octubre 1 y diciembre 31 de 2001 Es evidente que la condena impuesta a la E.S.E Hospital Local de Cartagena de Indias por la cual se repite contra la señora ELIZABETH GUERRERO MARTINEZ, no se fundamenta en actuaciones o conductas desplegada por la demandada que no concurre a la producción de los actos que se inaplican para dar lugar a la condena El Ministerio Público observa que la conducta desplegada por la demandada fue la expedición de una comunicación, en su calidad de Gerente (E) de la E.S.E, dirigida al señor SERGIO RAFAEL ALVARINO HERRERA en donde le indicaba la supresión de su cargo, conducta esta que no fue objeto de la litis, como lo dice el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena. La excepción de ineptitud de la demanda por indebida formulación y deficiencia en la petición por la imposibilidad de ejecución en la mismas tenemos que los actos aquí impugnados son el Acuerdo Distrital 008 de 2001 y el decreto distrital 0421 de 2001, así

como el acuerdo sin número expedido por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Local de Cartagena y del oficio sin número de fecha 01 de octubre de 2001, que comunicó la supresión del cargo del actor SERGIO ALVARINO HERRERA, en virtud de lo anterior se observa que uno de los actos aquí impugnados es un acto de comunicación que como tal no puede ser demandado ante esta jurisdicción pero como también se demandaron el Acuerdo Distrital 008 de 2001 y el decreto distrital 0421 de 2001, actos esos que le crean la situación jurídica al accionante, motivo por el que no se declarará probada esta excepción. No obstante se declarará inhibida para conocer y decidir sobre sus consecuencias del acto de comunicación demandado. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No. 52.599 (130012333000201200126 01) (Resalto y subrayo). Razón por la cual en el caso bajo estudio no existe presupuesto necesario para evaluar la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de la señora ELIZABETH GUERRERO MARTINEZ en los hechos que generaron la condena cuyo pago se repite, pues los hechos que la generaron corresponden a conducta desplegada personas diferentes a la demandada, a saber: El Consejo Municipal, el alcalde y la Junta Directiva de la E.S.E

III. CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicita confirmar la providencia apelada, de acuerdo a lo argumentado en el presente concepto.

De la Honorable Consejera de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

PACG/FMSG.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co