PGN - PAGO DE LA CONDENA - No se aportó prueba idónea que la acredite

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de suma cancelada en virtud de conciliación entre Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y demandantes ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su procedibilidad Así las cosas, los presupuestos para la procedibilidad de la acción de repetición son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se allegó copia de audiencia de conciliación Con la demanda se aportó copia del acta de la audiencia de conciliación celebrada el 9 de junio de 1998 y copia del auto del 2 de julio de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de AntioquiaSección Primera aprobó la conciliación entre el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y los demandantes, al pago de indemnización por los daños y perjuicios morales y materiales ocasionados por los hechos ocurridos el 1º. de diciembre de 1995 en la Base Militar Mineros de Antioquia con sede en el Municipio de El Bagre (Antioquia) Se acreditó la ejecutoria de dicha providencia el 13 de julio de 1998, según constancia secretarial. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se encuentra acreditada la calidad de servidor público del demandado

….reposa copia de certificación suscrita por el Jefe de Sección de Suboficiales Ejército Nacional, que acredita que verificadas las bases de datos aparece Sargento Viceprimero ( R) el señor…..,retirado con resolución No. 312 del 19 de abril de 1999. ACCIÓN DE REPETICIÓN-La prueba del pago de la condena es requisito esencial para su prosperidad/PAGO DE LA CONDENA-No se aportó prueba idónea que la acredite/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No se demostró el efectivo ingreso de dineros a cuenta bancaria de demandantes/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No hay prueba de la existencia de recibo a nombre de beneficiarios de la condena impuesta al Estado/ACCION DE REPETICIÓNNo puede prosperar en razón a que no se acreditó por parte del actor el pago de la condena a través del medio probatorio idóneo La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria a través de prueba que generalmente es documental que debe tener origen en el beneficiario o su apoderado, recibo de pago, o pruebas de transacción bancaria o de consignación a favor o en cuenta del beneficiario. En el presente caso para acreditar el pago se allegó copia de: Copia simple de la Resolución No. 03314 del 4 de septiembre de 1998, por medio de la cual se da cumplimiento a un acuerdo conciliatorio, Acta de audiencia de conciliación celebrada el 9 de junio de 1998 entre los demandantes y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Copia de la EXP: 050012331000200004096 01 (54.203)

Resolución del 2 de julio de 1998, por medio de la cual se aprobó la conciliación judicial y Certificación expedida por el tesorero principal del Ministerio de Defensa Nacional de fecha 3 de octubre de 2000. En concepto del Ministerio Público, de conformidad con el precedente jurisprudencial antes referido no existe prueba idónea para acreditar el pago de la condena. En consecuencia no se demostró el efectivo ingreso de los dineros a la cuenta bancaria de los demandantes, tampoco se probó recibo a nombre de quienes fueron beneficiarios de la condena, por lo tanto carece de este necesario presupuesto para que proceda la acción de repetición. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada

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(54.203)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 164 de 2015

Bogotá, D.C., 21 de agosto de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ E.S.D.

REFERENCIA: EXP. 54.203 (050012331000200004096 – 01) ACTOR: Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional

DEMANDADO: Luciano Lugo Achury ASUNTO: Acción de Repetición El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES: I.1. DEMANDA: El 20 de octubre de 2000 (fls. 1 al 25 c. principal) la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional presentó demanda contra LUCIANO LUGO ACHURY, para que se le condene al reembolso de la suma que tuvo que cancelar en virtud de la conciliación celebrada el 9 de junio de 1998 entre la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional y el señor José María Pernet Ubarne. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 19 de junio de 2014 (fl. 112 c. principal) designó y posesionó como Curadora Ad litem a la

Dra. OLGA LUCÍA ARANGO BERMÚDEZ.

Quien a través de escrito del 4 de julio de 2014 (fls 113 y 114 c. principal) manifestó con relación a los hechos que unos los desconoce, otros no le constan, otros son ciertos y otros que los establezca el magistrado ponente según el acervo probatorio que obre en el expediente. Frente a las pretensiones solicita que se declare y tenga en cuenta lo que se pruebe durante el transcurso del proceso.

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(54.203) 1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: (fls. 140 a 148 c. C. de E.). El a-quo denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que del análisis probatorio concluyó que: De manera que es evidente que la parte actora no allegó la prueba relevante y admisible para comprobar el pago de la obligación económica de parte la administración en favor de la parte beneficiada con la misma, que adicionalmente debe acreditarse en su totalidad, conforme con la línea jurisprudencial pacífica del órgano límite de esta jurisdicción1 y que, por supuesto, además debe ser demostrado a través de un medio legal y oportunamente allegado al proceso como componente de la carga probatoria que en cabeza del demandante se radica en este tipo de pretensiones, carga que al no cumplirse conlleva a un fallo contrario a las pretensiones de la demanda. En suma, decantado como quedó el incumplimiento palmario de la parte demandante frente al último de los presupuestos objetivos que estructuran la acción de repetición, para la Sala evidente resulta la emisión de un fallo adverso a lo pedido, esto es, desfavorable a las súplicas enlistadas en el escrito de la demanda, y así habrá de declararse.” 1.4. LA APELACIÓN: El demandante (fls. 151 a 152 c. del C. de E) alega que si se cumplió con la carga probatoria del presupuesto objetivo de pago de la obligación por parte de la administración. Señala que la demandante cumplió con el pago como se demuestra con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal contenido en la resolución de pago 03314 del 4 de septiembre de 1998, que no sólo

confirmaba que el dinero estaba sino que estaba comprometido para efectuar el pago.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO II.1. Presupuestos para la viabilidad de la repetición.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado los elementos requeridos para la prosperidad de la Acción de Repetición, entre otras, mediante sentencia del 22 de enero de 2014. “2. Elementos requeridos para la prosperidad de la acción de repetición. 1 (Pie de página de la cita) Por todas: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, radicado 16.335, MP. Enrique Gil Botero.

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EXP: 050012331000200004096 01 (54.203) Por otro lado, la Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias2 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición3.

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la

declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 4 , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto5. iii) El pago realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de prueba 2 (pie de página). Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25.694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 3 (pie de página). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de abril de 2010, Exp.:

33407, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 4 (pie de página). La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 5 (pie de página). Al respecto puede consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, Exp.: 30.327, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

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EXP: 050012331000200004096 01 (54.203) que, en caso de ser documental, generalmente6 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. (…) De manera más reciente, el Consejo de Estado ha sostenido la posibilidad de acreditar la calidad de servidor público por medio de cualquier prueba documental en la que la entidad a la que se encontraba vinculada la persona acusada de producir el daño cuya reparación tuvo que sufragar la primera, certifique o dé cuenta, por lo menos, de la forma de

vinculación del agente, las funciones correspondientes a su cargo y el tiempo durante el cual prestó sus servicios a la entidad7.”. 6 (pie de página). El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. 7 (pie de página). Al respecto, en la sentencia del 27 de febrero de 2013 se dijo que: “Si bien el Tribunal concluyó que efectivamente se encontraba acreditada la calidad del ex agente del Estado del demandado, derivado de la mención hecha en la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2004, en sede de reparación directa, esta Subsección considera que dentro del proceso no obra ninguna prueba que así lo indique. En primer lugar, el oficio remitido por el Ejército Nacional de 22 de junio de 2011 simplemente indicó que el señor Fernández Quesada se encontraba retirado, pero no se observa la forma de vinculación, o las funciones que le correspondían, ni el tiempo en que estuvo prestando sus servicios al Ejército Nacional. Así mismo, la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2004 que resolvió la acción de reparación directa impetrada por los familiares del soldado regular Víctor Rodríguez, en un aparte sostuvo que con

fundamento en un certificado emanado por el Oficial de Sección Base de datos de Dirección de Personal del Ejército Nacional se puede deducir que efectivamente sí era miembro de tal institución.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp: 43.189) Más adelante, en sentencia del 6 de marzo de 2013, Exp: 43460, se afirmó lo siguiente: “Por lo tanto, la calidad de agente o ex agente del Estado en este caso pudo haberse acreditado con una certificación de tiempo de servicio, o con la demostración del vínculo legal o reglamentario que impera para los empleados públicos. Contrario a ello, en el sub lite no obra ninguna prueba que acredite que efectivamente el señor Tarra Zipa era empleado público para la fecha de ocurrencia de los hechos descritos, no pudiendo imputarle responsabilidad”. Finalmente, dentro en la sentencia identificada con el No. de expediente 42.920, se sostuvo que “(…) respecto del primer requisito, (calidad del agente) que obra en el material probatorio original de los extractos de la hoja de vida de los señores José Nevet López Giraldo y Jorge Alonso Puerta Duque suscritos por el Coordinador Grupo de Archivo General de la Policía Nacional, en donde se indica fecha de vinculación y retiro de los agentes mencionados (Fls. 102 y 103 C.1), Certificaciones originales del Codificador de Nómina Área de Talento Humano Meval de la Policía Nacional correspondiente a los señores Carlos M. Rodríguez González y Juan Oquendo, en donde se manifiesta la fecha

de vinculación de los mencionados señores y que se encuentra vigente su vínculo con la entidad (Fls. 111 y 119 C.1) y Copia simple del acta de posesión del 22 enero de 1993 del señor Juan Manuel Oquendo Puerta, como agente profesional (Fl. 130 C. 1). Adicionalmente, de la

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EXP: 050012331000200004096 01 (54.203) Así las cosas, los presupuestos para la procedibilidad de la acción de repetición son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena.

II.2. De la sentencia que genera la obligación de pago. Con la demanda se aportó copia del acta de la audiencia de conciliación celebrada el 9 de junio de 1998 y copia del auto del 2 de julio de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de AntioquiaSección Primera aprobó la conciliación entre el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y los demandantes, al pago de indemnización por los daños y perjuicios morales y materiales ocasionados por los hechos ocurridos el 1º. de diciembre de 1995

en la Base Militar Mineros de Antioquia con sede en el Municipio de El Bagre (Antioquia) (fls. 7 a 11 c. principal). Se acreditó la ejecutoria de dicha providencia el 13 de julio de 1998, según constancia secretarial. (fl. 12 c. principal). II.3. Calidad de Servidor Público. A folio 30 c. principal reposa copia de certificación suscrita por el Jefe de Sección de Suboficiales Ejército Nacional, que acredita que verificadas las bases de datos aparece Sargento Viceprimero ( R) el señor LUCIANO LUGO ACHURY, retirado con resolución No. 312 del 19 de abril de 1999. 2.4 El pago – Precedente: En la sentencia del 22 de enero de 2014, radicación: 25000-23-26-000-201000429-01, expediente: 47.668, se expresó: “Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó los documentos que se relacionan a continuación:

1. Copia auténtica de la resolución No. 292 del 28 de diciembre de 2007 (…)

2. Copia auténtica de la orden de pago No. 15839 de fecha 24 de enero de 2008 (…)

3. Copia auténtica de la resolución No. 094 del 29 de abril de 2008 (…)

4. Copia auténtica de la orden de pago No. 3924 de fecha 3 de julio de 2008 (…) prueba trasladada se puede corroborar la calidad de funcionario de los agentes de policía para la época de los hechos”.

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5. Original de certificación expedida por la Fiduciaria Popular – Filiar del Banco Popular de fecha 4 de junio de 2010 (…) Así las cosas, encuentra la Sala que estos documentos que no cuentan con la firma del acreedor de dichos dineros, ni reposa documento en el que manifieste que la entidad se encuentra a paz y salvo con el beneficiario, por lo que no hay certeza sobre si ingresaron o no al patrimonio del mismo, no existen medios de convicción que permitan afirmar que el Departamento del Huila cumplió a cabalidad con la obligación a su cargo.

Ahora bien, se ha puntualizado por parte de la Sección Tercera que de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil, se establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto, a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Conforme a lo anterior, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, el pago es la ejecución de la prestación debida

y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem. En consecuencia, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo con la extinción de la obligación. Y tal como lo ha manifestado la Sección, “En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago, y en derecho comercial, el recibo, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha (…)”. Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sala, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el

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EXP: 050012331000200004096 01 (54.203) beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo

sentido. Empero, la entidad demandante en el sub lite, no podía pretender acreditar el pago solamente con los documentos previamente señalados, los cuales no dan certeza sobre la transferencia efectiva de las sumas a sus beneficiarios, tal y como lo exigen la Ley, y la jurisprudencia de esta Corporación, razón por la cual no habrá lugar a analizar el último de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, esto es, la demostración del dolo o la culpa grave en la conducta desplegada por los agentes. Es decir, la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma. De todo lo anterior, se concluye que la parte demandante dejó incompleta la prueba del tercer requisito para la prosperidad de la acción de repetición, incumpliendo con la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho de la demanda referidos al pago, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido.”. (negrilla y subrayado fuera de texto) La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria a través de prueba que generalmente es documental8 que debe tener origen en el beneficiario o su apoderado, recibo de pago, o pruebas de

transacción bancaria o de consignación a favor o en cuenta del beneficiario. En el presente caso para acreditar el pago se allegó copia de: 8 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas.

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EXP: 050012331000200004096 01

(54.203)

1. Copia simple de la Resolución No. 03314 del 4 de septiembre de 1998, por medio de la cual se da cumplimiento a un acuerdo conciliatorio.

(fls. 2 al 4 c. principal).

2. Acta de audiencia de conciliación celebrada el 9 de junio de 1998 entre los demandantes y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. (fls. 5 y 6 c. principal).

3. Copia de la Resolución del 2 de julio de 1998, por medio de la cual se aprobó la conciliación judicial. (fls. 7 al 11 c. principal).

4. Certificación expedida por el tesorero principal del Ministerio de

Defensa Nacional de fecha 3 de octubre de 2000. (fls. 13 c. principal). En concepto del Ministerio Público, de conformidad con el precedente jurisprudencial antes referido no existe prueba idónea para acreditar el pago de la condena. En consecuencia no se demostró el efectivo ingreso de los dineros a la cuenta bancaria de los demandantes, tampoco se probó recibo a nombre de quienes fueron beneficiarios de la condena, por lo tanto carece de este necesario presupuesto para que proceda la acción de repetición.

III. CONCLUSIÓN: De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada.

De la señora Consejera, con todo respeto.

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado FMSG/spdh EXP: 050012331000200004096 – 01 (54.203)

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EXP: 050012331000200004096 01 (54.203) y por tanto concluye también que se carece de este necesario presupuesto para que proceda la acción de reembolso. Es decir certificación expedida por el pagador o tesorero de la obligación por el Ministerio de Defensa –Policía

Nacional.

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