PGN - PAGO DE LA CONDENA - Si se acreditó el pago de la condena impuesta a la entidad demandada

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de dinero por cancelación de condena por perjuicios causados con detención injusta ACCIÓN DE REPETICIÓN-Naturaleza jurídica y finalidades según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según Jurisprudencia del Consejo de estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Término de caducidad según marco legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejerció oportunamente RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Deber de incoar la acción de repetición en contra del funcionario responsable DEMANDANTE-Cumplió con la carga probatoria y procesal para acreditar los elementos de la acción de repetición ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la condición de servidor público de la demandada Al proceso se allegó copia de la Resolución….de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se reconoció el pago de la pensión mensual de jubilación a la Juez de Instrucción Penal Militar al servicio de la Policía Nacional, acto en el que se indica que fue dada de alta el 29 de abril de 1992 y aprobado su retiro con novedad fiscal del 16 de julio de 2010.Obra certificación del grupo de administración de personal – Dirección Ejecutiva - Justicia Penal Militar – Ministerio de Defensa, del 12 de junio de 2012 mediante la cual se hace constar que el 29 de abril de 1992 la doctora…se posesionó como Auditora Auxiliar de Guerra, retirada por jubilación el 16 de julio de 2010, habiendo ostentado la condición de Juez.. de Instrucción Penal Militar

desde el 20 de marzo de 2002 hasta la fecha de su retiro, por lo que se tiene por acreditada la condición de servidora pública para la época de los hechos (18 de agosto de 2000 a 24 de septiembre de 2002). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 51324 ACCIÓN DE REPETICIÓN-Deber de aportar prueba de la condena/ACCION DE REPETICION-Procede si el fallo condenatorio está ejecutoriado/ACCION DE REPETICION-Opera cuando la administración sea condenada a reparar el daño Al proceso se allegó: i) copia de la sentencia del 17 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa por la privación injusta de la libertad del señor…, decisión que condenó al ente público al pago de 50 s.m.l.m.v., obra además copia de la providencia que corrigió la parte motiva del fallo con nota de ejecutoria, decisiones emitidas dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor (agente)… ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se requiere acreditar el pago de la condena impuesta/PAGO DE LA CONDENA-Es requisito probatorio para demostrar el elemento objetivo de la acción de repetición El recuento probatorio es claro para concluir que la actora efectuó el pago de la condena al apoderado del beneficiario a través de transferencia bancaria, y en tal virtud se tiene por probado el pago como requisito para la procedibilidad de la repetición –

reembolsoACCIÓN DE REPETICION-Si se acreditó el pago de la condena impuesta a la entidad demandada y la irregularidad de los funcionarios públicos ACCION DE REPETICION-Culpa grave según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Necesidad de probar dolo o culpa grave en la conducta causante de condena al Estado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se imputó a título de dolo la conducta que se atribuye a la demandada/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Debe prosperar para que la demandada reembolse el pago efectuado por la administración Para el Ministerio Público es claro el yerro cometido por la hoy demandada al momento de decidir cobijar con medida de aseguramiento al señor…error que se adecúa a la previsión contenida en el numeral 5° del artículo 5° de la Ley 678, pues adoptó una decisión que no procedía frente a un comportamiento atípico y ello se traduce en “haber expedido (…) auto manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial” Resulta evidente que la demandada terminó conculcando el derecho a la libertad de un agente de la policía al estimar que la conducta investigada constituía delito.…Resulta suficiente el que la demandada haya adecuado en forma equivocada una conducta al código penal militar, cuando a las claras el proceder endilgado al agente… no resultaba típico, lo que se enmarca a las claras dentro de la presunción que trae el Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 3 Expediente 51324

numeral 5° del artículo 5° de la Ley 678 pues al resolver la situación jurídica con medida de aseguramiento expidió una decisión judicial manifiestamente contraria a derecho y en tal virtud resulta imputable a título de dolo la conducta que se le atribuye en la demanda y en consecuencia debe prosperar la pretensión de repetición para que la demandada reembolse lo que la administración debió pagar al señor… por el actuar de la entonces Juez…de Instrucción Penal Militar doctora….Es de señalar que conforme a lo considerado por la Corte Constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de tales presunciones que es factible que sean desvirtuada, no obstante en el caso no se observa que la demandada haya acreditado que obró alejada de cualquier intención dolosa o alejada de un error tal relevante frente a la adecuación típica de la conducta atribuida al agente…De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado revocar la decisión de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la Demanda. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 4 Expediente 51324 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 5 Expediente 51324

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0215-2014

Bogotá D. C., 4 de septiembre de 2014

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 51324 (250002326000 2011 00439-01)

Acción Repetición

Actor: Nación - Ministerio de Defensa Demandado: Laura Victoria Díaz Rodríguez El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- La Nación – Ministerio de Defensa demandó a la señora Laura Victoria Díaz Rodríguez, Juez 189 de Instrucción Penal Militar para la época de los hechos1, para que reembolse la suma de $23’075.000 que la demandante debió cancelar como consecuencia de la condena proferida el 17 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por los perjuicios causados con la detención injusta del señor José Armando Caballero Rincón (Cfr. fls. 31 a 42

C.1). 1.2. La demandada se opuso a las pretensiones. Propuso las excepciones de omisión de defensa técnica de los intereses patrimoniales del Estado por parte del Ministerio de Defensa en el proceso de reparación directa promovido por José Armando Caballero Rincón; ausencia de culpa grave; e inaplicación del régimen de responsabilidad objetiva al agente del Estado (Cfr. fls. 91 a 97 C.1). 1 El 18 de agosto de 2000 inició investigación penal contra el agente José Armando Caballero Rincón por el

incumplimiento de orden superior relacionada con la prolongación de la jornada laboral, la que lo vinculó mediante indagatoria por el delito de desobediencia, luego de la cual el 20 de agosto de 2002 decretó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, para cuyo cumplimiento fue suspendido en sus funciones, decisión que fue revocada el 23 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior Militar ordenando la cesación de procedimiento . Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 6 Expediente 51324 1.3. El a quo denegó las pretensiones al concluir que no se probó i) la calidad de agente del Estado de la demandada, ii) el pago de la obligación (pues no obra paz y salvo o certificación de haber sido recibido por el acreedor aunado a que se refiere a persona diferente del beneficiario o su apoderado, alude a Magda Lizbeth Riaño Vargas la que no es ni acreedora ni apodera del indemnizado (Cfr. fl. 159 vto).cita ), y iii) el dolo o la culpa grave (Cfr. fls. 158 a 166 C.2). 1.4. Apela el ente público, alega que se acreditó la culpa grave conforme se plasmó en los fallos del Tribunal de Cundinamarca (se entiende que tal denominación corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca), y del Tribunal Superior Militar, según los cuales no se efectuó un estudio juicioso del caso por la entonces Juez de Instrucción Penal Militar, para cuyo efecto

Transcribió apartes de ésta última Corporación según la cual se efectuó una errada valoración de la prueba como de la calificación jurídica. Señala que el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001 se refiere a la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, e indicó que con los medios de prueba mencionados en la sentencia apelada se probó el pago de la condena (Cfr. fls. 167 a 173 C.2).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la Acción de Repetición. 2.1. Naturaleza de la acción de repetición El Consejo de Estado ha precisado sobre la naturaleza y finalidades de la acción de repetición2: En cuanto a la acción de repetición, el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, prescribe: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y exservidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción

2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 16335 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 7 Expediente 51324 Contencioso Administrativa3, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estadoha respondido. El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública4. (…) […] 2.3. Naturaleza jurídica de la acción de repetición La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil -art. 2-, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.” (resalto y subrayo) De conformidad con lo expuesto la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración. 2.2. Presupuestos para la viabilidad de la de repetición

Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la 3 (pie de página de la cita) De acuerdo al artículo 7 de la Ley 678 de 2001, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de este tipo de acciones. El artículo dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (…)” 4 (pie de página de la cita) En efecto, el artículo 3 de la Ley 678 de 2001 dispone: “La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.” Así mismo, ha señalado la Corte Constitucional: “Es importante subrayar que la responsabilidad de los agentes del Estado surge como consecuencia de un proceso de fortalecimiento del compromiso que debe tener el servidor público con la función o labor que esta llamado a desempeñar a favor de la sociedad y en beneficio general, y pretende

desarrollar los principios superiores de moralidad pública, eficiencia y eficacia administrativa (C.P. art. 209), defensa del interés general y garantía del patrimonio público (C.P. art. 2°). (Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 8 Expediente 51324 conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”. 2.3. Normatividad aplicable Los hechos que originaron la condena tuvieron ocurrencia el 23 de septiembre de 2002 (cesación), esto es en vigencia de las leyes 446 de 1998 y 678 de

2001. Por lo tanto, dicha normativa es aplicable al caso además en los aspectos sustanciales. 2.4. De la caducidad.

El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 prevé: “CADUCIDAD. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.” (subrayado fuera de texto)

La sentencia de condena en contra de la administración quedó ejecutoriada el 30 de julio de 2008 (Cfr. fl.26 C.1), decisión que mediante auto del 4 de diciembre de 2008 fue corregida en su parte motiva (Cfr. fl. 24 C.1) quedando ejecutoriada el 15 de diciembre de 2008 (Cfr. fl. 26 C.1). El plazo de 18 meses para pagar iba hasta el 15 de junio de 2010, el pago se realizó el 28 de agosto de 2009 (Cfr. fls. 29, 30, 64 y 65 C.1), antes del vencimiento del plazo para pagar, por ello el término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición iba hasta el 29 de agosto de 2011, la demanda se presentó el 24 de febrero de 2011 (Cfr. fl. 42 C.1) dentro del término legal, pues fue incoada la acción dentro de los años siguientes al pago que se alega. 2.5. Calidad de servidor público Al proceso se allegó copia de la Resolución 3734 del 19 de octubre de 2010 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se reconoció el pago de la pensión mensual de jubilación a la Juez de Instrucción Penal Militar al servicio de la Policía Nacional, acto en el que se indica que fue dada de alta el 29 de abril de 1992 y aprobado su retiro con novedad fiscal del 16 de julio de 2010 (Cfr. fls. 101 y 102 C.1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056

9 Expediente 51324 Obra certificación del grupo de administración de personal – Dirección Ejecutiva - Justicia Penal Militar – Ministerio de Defensa, del 12 de junio de 2012 mediante la cual se hace constar que el 29 de abril de 1992 la doctora Laura Victoria Díaz Rodríguez se posesionó como Auditora Auxiliar de Guerra, retirada por jubilación el 16 de julio de 2010, habiendo ostentado la condición de Juez 189 de Instrucción Penal Militar desde el 20 de marzo de 2002 hasta la fecha de su retiro (Cfr. fl. 103 C.1), por lo que se tiene por acreditada la condición de servidora pública para la época de los hechos (18 de agosto de 2000 a 24 de septiembre de 2002). 2.6 Prueba de la condena Al proceso se allegó: i) copia de la sentencia del 17 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa por la privación injusta de la libertad del señor José Armando Caballero Rincón, decisión que condenó al ente público al pago de 50 s.m.l.m.v., obra además copia de la providencia que corrigió la parte motiva del fallo con nota de ejecutoria, decisiones emitidas dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor (agente) José Armando Caballero Rincón (Cfr. fls. 12 a 26 C.1). 2.7. Del pago En sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó:

Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones5, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida6. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago7, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la 5 (pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo, 2) Por la novación, 3) Por la transacción , 4) Por la remisión, 5) Por la compensación 6) Por la confusión, 7) Por la pérdida de la cosa que se debe, 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión, 9) Por el evento de la condición resolutoria, 10) Por la prescripción.

6 (pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 7 (pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 10 Expediente 51324 preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación8 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto

para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. (subrayado fuera de texto) A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago o el recibo según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por

parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] 8 (pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 11 Expediente 51324 Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo rembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…)” Al proceso se allegó i) copia de la Resolución 2992 del 17 de julio de 2009 mediante la cual la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa dio cumplimiento a la sentencia de condena, ordenando el pago de la suma de

$23.075.0009 por concepto de perjuicios morales, y la suma de $4’081.287,909 por concepto de intereses moratorios (Cfr. fls. 8 y 9 C.1), ii) copia de la Resolución 4455 del 23 de octubre de 2009 mediante la cual la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa dispuso el pago de intereses moratorios por la suma de $4’898.114,45, resoluciones que dispusieron que el pago se efectuara al apoderado doctor Luis Prada Acosta10 (Cfr. fls. 10 y 11 C.1); iii) Certificación de la Tesorera Principal del Ministerio de defensa en la que indica que el pago de las obligaciones contenidas en la Resolución 2992 de 2009 se efectuó a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica del 28 de agosto de 2009 a la cuenta No. 20025789946 del Banco de Colombia (Cfr. fl. 30 C.1); iv) certificación del Banco de Colombia en la que informa que el titular de la cuenta de ahorros No. 200257899-46 es el señor Luis Prada Acosta a la que se abonó la suma de $27’156.287,90 el 28 de agosto de 2009 por concepto de pagos interbancarios (Cfr. fl. 85 C.1). El recuento probatorio es claro para concluir que la actora efectuó el pago de la condena al apoderado del beneficiario a través de transferencia bancaria, y en tal virtud se tiene por probado el pago como requisito para la procedibilidad de la repetición –reembolsoen consecuencia se procederá a examinar el siguiente requisito para estimar la viabilidad de la acción.

2.8. Elemento subjetivo “Las voces utilizadas por la ley (artículo 63 del C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia”. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de agosto 9 de 1949, G.J. LXVI; pág. 356. 9 Es de advertir que en la eventualidad que proceda el reembolso, sólo será procedente por esta suma, en cuanto la mora en el pago no es imputable a la demandada. 10 La potestad para que el pago se realice al apoderado del acreedor principal (demandante en el proceso de reparación directa) se contempló en los actos administrativos en los que se dispuso el pago de la condena, sin que la condición de representante judicial haya sido objeto de controversia, ante lo cual dada además la presunción de legalidad de dichos actos permite inferir que quien recibió el pago estaba autorizado para ello. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 12 Expediente 51324 Sobre la noción de culpa grave en sede de repetición la Sección Tercera del

Consejo de Estado en sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicación: 25000-23-26-000-1999-00847-01(26708) precisó lo siguiente: Conforme a las anteriores definiciones se evidencia que, para el legislador, no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “...una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido ‘lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente’...”; es decir, que esa “...negligencia grave sería ‘la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia”11. (negrillas ajenas al texto original) Con fundamento en la norma en mención, la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición12 y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la

demanda de inconstitucionalidad de los artículos 7713 y 7814 del C. C. A. Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado15 dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política16 y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia. […] 11 (pie de página de la cita) MEDICUS, Dieter; Tratado de las Relaciones Obligacionales, Edic. española de Angel Martínez Sarrión. Vl. I. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona. 1ª ed., 1995; pg. 152. 12 (pie de página de la cita) Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de

1994. Exp. 8483. Actor: Anselmo España