PGN - PAGO DE LA PARTICIPACION - En comercialización de licores

PAGO DE LA PARTICIPACION-En comercialización de licores En el texto de los actos liquidatorios acusados, se observa que la administración departamental se refiere al artículo 213 de la Ley 223 de 1995, reproducida para efectos de la participación en el artículo 64 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 0823 de 2003), para destacar que según este precepto la declaración de la participación deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Este aspecto no ha sido materia de controversia en el presente asunto. Según lo fijado por el artículo 52 de la Ley 788 de 2002 se desprende que uno es el momento en que el productor factura, liquida y recauda la participación, lo cual se debe hacer al momento de la entrega en fábrica del producto; y otro es el momento en que declara y paga la participación, lo que debe hacer dentro de los períodos y plazos establecidos en la ley o las ordenanzas. Así las cosas, la declaración y pago de la participación en el Departamento del Atlántico, no implica la existencia de una doble causación, ni mucho menos una doble tributación para el productor que la debió liquidar y recaudar en su fábrica de Antioquia, al momento de la entrega del producto. Por lo anterior, las diferencias glosadas por la administración departamental del Atlántico sólo pueden ser desvirtuadas probando que se declaró y pagó la participación sobre las unidades adicionadas; lo cual no fue probado dentro del proceso, como quedó determinado en el punto anterior. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Diferencia de criterios

Al respecto, el Ministerio Público estima que la sanción por inexactitud procede por cuanto la parte demandante omitió incluir, en la declaración de la participación, unidades despachadas al departamento del Atlántico, las cuales al ser incluidas generaron una mayor participación a pagar. Adicionalmente, no existe la anunciada diferencia de criterios entre la administración y el contribuyente por cuanto el momento en que se causa la participación y el momento en que se declara y paga al departamento de destino, están definidos legalmente y en los términos del inciso segundo del artículo 52 de la Ley 788 de 2002, deben ser observados por los productores. Concepto 069 2012-108941 Bogotá D.C., 13 de abril de 2012 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 08001233100020080035001

Radicado: 18982

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18982 2

Asunto: Participación – Monopolio de Licores

Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FABRICA DE LICORES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la

Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES El Ministerio Público resume los hechos expuestos por la demandante, así: 1.- La Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, previo requerimiento especial, profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 7-1196-0118P del 29 de diciembre del 2006, para adicionar un mayor valor a la base gravable del impuesto al consumo y/o Participación, por la segunda quincena del mes de agosto de 2004, incrementándola en el valor de productos que fueron despachados en ese período gravable, por el Departamento de Antioquia con destino al Departamento del Atlántico y que no fueron incluidos en la declaración privada. Además, se impuso una sanción por inexactitud en cuantía de $718’528.205. 2.- Mediante la Resolución N° 5-0088-118P-04 de 11 de febrero de 2008, la administración departamental resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la anterior liquidación de revisión. 3.- La Gobernación de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, S.A., por intermedio de apoderado, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Atlántico y pidió que se declarara la nulidad de la Liquidación de Revisión N° 7-1196-0118P de 29 de

Expediente 18982 3 diciembre de 2006 y de la Resolución N° 5-0088-0118P-04 de 11 de febrero de 2008, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico liquidó oficialmente la participación en el monopolio de licores e impuso sanción por inexactitud. En forma subsidiaria, solicita el departamento de Antioquia que se decrete la nulidad parcial de los actos impugnados, en cuanto impusieron la sanción por inexactitud. Como consecuencia de la nulidad de los actos mencionados, a titulo de restablecimiento del derecho, el departamento demandante solicitó se declarara en firme su liquidación privada y, en consecuencia, que no está obligado a pagar al Departamento del Atlántico, suma alguna adicional por concepto del impuesto y por sanción por inexactitud o, en su defecto, que no hay lugar a establecer la sanción por inexactitud, toda vez que la diferencia surgida entre la liquidación privada y la oficial obedece a divergencias de criterio sobre el derecho aplicable y no a la utilización de datos equivocados o incompletos por parte del contribuyente, que son las circunstancias fácticas que determinan la imposición de tal sanción. 4.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de sentencia proferida el 13 de abril de 2011, denegó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- Manifiesta el actor que el Departamento del Atlántico no tenía competencia para expedir los actos acusados. Sobre el particular, se tiene que de acuerdo con el contenido de los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986; 51 de la Ley 788 de 2002 y 221 de la Ley 223 de

1995, las asambleas pueden reglar el monopolio por la producción, introducción y venta de licores destilados y cobrar la participación porcentual sobre el precio de venta. Así mismo, en desarrollo de dicho monopolio, los departamentos pueden celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y Expediente 18982 4 todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos. Igualmente, la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo de los impuestos al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares es de competencia de los departamentos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en lo que a éste corresponda, competencia que se ejercerá a través de los órganos encargados de la administración fiscal, quienes aplicarán en la determinación oficial, discusión y cobro de los impuestos los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional, así como su régimen sancionatorio. El hecho de que el Departamento del Atlántico suscriba contratos con terceros para la explotación del monopolio de licores o establezca acuerdos bilaterales con otros departamentos para permitir la circulación de licores destilados, adoptando entonces el sistema de cobro de participación porcentual sobre el precio de venta, no lo despoja de su facultad o competencia para la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo de los impuestos al consumo o a la participación, por lo que la falta de competencia denunciada no se configura para el presente caso.

4.2.- El demandante alega la violación del artículo 204 de la Ley 223 de 1995 por considerar que la norma respecto a la causación del impuesto al consumo, no da lugar a interpretar restrictivamente que el despacho es igual a la entrega y ésta a la causación. Al respecto, el a quo encuentra que en el expediente obran los actos demandados en los cuales se establece que la modificación a la liquidación privada del impuesto al consumo y/o participación, período gravable segunda quincena del mes de agosto de 2004, obedeció a que se declararon menos unidades de las que debieron ser declaradas de acuerdo con los despachos consignados en las tornaguías. De acuerdo con el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso. Expediente 18982 5 Manifiesta el actor, que las unidades que señala la administración, como no declaradas, en efecto fueron movilizadas por su propietario en dicha quincena, pero habían sido anteriormente vendidas y entregas en fábrica y por tal razón fueron declaradas en dicho período; luego, la administración desconoce la causación que fue anterior a la movilización. La Sala encuentra, que el actor no aportó pruebas de que ya se hubiese declarado en períodos anteriores los licores adicionados por la administración en la liquidación oficial, con documentos tales como la declaración privada en las que aparezcan declaradas dichas unidades movilizadas en la primera quincena de junio de 2004 (sic). De lo anterior se tiene que al no encontrarse probado lo dicho por el demandante,

resulta inane entrar a establecer la incidencia o no de tal circunstancia en la legalidad de las actuaciones demandadas. 4.3.- Denuncia además, que los actos administrativos demandados desconocen el artículo 647 del Estatuto Tributario, por no haber lugar a la sanción por inexactitud toda vez que no ha incurrido en los hechos constitutivos de la misma. Adicionalmente, considera que existe diferencia de criterios en cuanto a lo que configura la entrega del producto y la causación del impuesto, por lo cual no procede la sanción. Encuentra la Sala que la diferencia de criterio no existe cuando se omiten ingresos o se incluyen costos o deducciones inexistentes. En el presente caso, la Administración evidenció que en la declaración privada presentada por la sociedad actora se omitió la inclusión de unas unidades que fueron movilizadas o despachadas, pero no fueron declaradas en la segunda quincena de agosto de 2004. En consecuencia, como no se halla demostrada la declaración de las unidades en período anterior, no quedan justificadas las omisiones encontradas por la administración en la declaración de la participación presentada por el demandante. Expediente 18982 6 Así pues, al no quedar desvirtuada la legalidad de los actos acusados, se deniegan las suplicas de la demanda. 5.- El Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y expuso como motivos de inconformidad los siguientes: 5.1.- Existe una flagrante vulneración al debido proceso, por ausencia de análisis

del valor probatorio aportado; por lo tanto, se ha conculcado el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 6 y 187 del Código de Procedimiento Civil. Es evidente que de haberse realizado el análisis de las pruebas, la solución del asunto habría variado sustancialmente. El 29 de octubre de 2010, dentro del término para alegar de conclusión, el departamento se ratificó en cada uno de los aspectos esbozados en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y adjuntó nuevamente el soporte probatorio que da cuenta del pago de la participación porcentual en el consumo de licores, anexando facturas de venta, tornaguías de movilización y declaración de la participación porcentual, a fin de demostrar que lo declarado por concepto de participación ante la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico coincide con lo efectivamente declarado y pagado ante el respectivo ente territorial.

5.2.- SUSTENTACION DEL RECURSO.

.- DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACIÓN DEL ACERVO

PROBATORIO.

Tanto a la presentación de la demanda, como en la etapa de alegaciones, fueron presentadas copias de las declaraciones de la participación porcentual de la segunda quincena de julio de 2004, primera y segunda quincena de agosto de 2004; copias de tornaguías de movilización y copias de las facturas de ventas respectivamente. Expediente 18982 7 Tampoco tuvo en cuenta el a quo lo aportado en los alegatos de conclusión sobre el precedente jurisprudencial esbozado y el auto de archivo del proceso de

impuesto al consumo proferido por la Secretaría de Hacienda departamental de

Cundinamarca. .- DEFECTO FÁCTICO POR NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - VIOLACION AL ARTÍCULO 204 DE LA LEY 223 DE 1995.

Derivar la causación de la participación únicamente del hecho material del despacho de la mercancía, restringiendo el concepto de entrega a la aprehensión material de la mercancía y ésta al hecho del despacho, y a su vez desconocer la causación, no obstante se ponga a disposición del comprador la mercancía, se constituye en una violación manifiesta de la citada norma. El fundamento legal de la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico – artículo 52 de la Ley 788 de 2002, no es el procedente porque lo que hace es ratificar lo contrario, por cuanto el referido artículo prescribe que para efectos de la liquidación y recaudo los productores facturarán, liquidarán y recaudarán la participación al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados a otros departamentos, esto es lo que realiza el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. En consecuencia, si el productor declara y liquida la participación porcentual en el momento de la entrega, no podrá causarse nuevamente dicha participación en el departamento de destino cuando sea introducida la mercancía, porque previo al acto de despacho, existió la venta y la entrega. Luego, si bien el departamento de Antioquia, había cumplido su deber formal de liquidar y cancelar el tributo, no puede generarse un nuevo pago, porque allí el Departamento del Atlántico se

estaría arrogando facultades de fiscalización más allá de las concedidas en la ley. El momento del despacho y la causación del impuesto al consumo son hechos totalmente independientes que como tal pueden coincidir o pueden no hacerlo; por eso una vez entregada la mercancía, el momento de la movilización queda al arbitrio del propietario. Expediente 18982 8

.- NULIDAD DE LOS ACTOS DEMANDADOS POR VIOLACIÓN AL ARTÍCULO

647 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.

Conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario, no se configura inexactitud, porque no se ha tipificado la conducta sancionable. Aún cuando en el entendimiento que tiene el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, sobre los hechos que configuran entrega y en consecuencia causan la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares fuere errado, sería un yerro originado en la interpretación que hace de las normas. Las partes difieren en lo que configura la entrega y en consecuencia la causación, así que existe diferencia de criterios: el primero, que asimila entrega y causación del impuesto, al despacho de la mercancía y, el segundo, que no lo limita a esto, conforme a las normas que definen la entrega. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 71196-0118P del 29 de diciembre del 2006 y 5-0088-0118P-04 del 11 de febrero de 2008, actos por medio de los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico liquidó oficialmente al Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y

Alcoholes de Antioquia, la participación en el monopolio de licores correspondiente a la segunda quincena del mes de agosto del año 2004. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a emitir su concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos: 1.- En primer lugar, se referirá esta agencia del Ministerio Público al cargo según el cual el a quo violó el debido proceso al demandante por no analizar las pruebas allegadas al expediente. Expediente 18982 9 Encuentra la Procuraduría Delegada que del contenido de la demanda no se desprende que con ella haya presentado el demandante las pruebas que reclama debieron ser tenidas en cuenta por el Tribunal. Dichas pruebas fueron allegadas en el término concedido para presentar los alegatos, cuando ya había concluido la etapa probatoria. Por tal razón, no podía referirse el a quo a las reclamadas pruebas que no fueron oportunamente aportadas y sobre las cuales no pudo pronunciarse la parte demandada, ni tuvo oportunidad para controvertirlas, en ejercicio de su derecho de defensa y en observancia del debido proceso. Adicionalmente, ante la insistencia del recurrente en que esas mismas pruebas sean tenidas en cuenta en la segunda instancia, el Consejo de Estado se pronunció negando la solicitud de pruebas por no encontrar configurada ninguna de las causales consagradas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para acceder a lo solicitado, pues considera que dichas pruebas pudieron ser aportadas en la oportunidad que tuvo la parte demandante para solicitar pruebas en primera instancia.1 Por lo anterior, el cargo no prospera.

2.- Con relación a la invocada violación del artículo 204 de la Ley 223 de 1995, por considerar el demandante que el artículo 52 de la Ley 788 de 2002 no puede ser fundamento del acto demandado, toda vez que la norma indica que se debe liquidar y recaudar el impuesto al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados, considera esta Despacho que no está llamado a prosperar el cargo por las siguientes razones: .- En el texto de los actos liquidatorios acusados, se observa que la administración departamental se refiere al artículo 213 de la Ley 223 de 1995, reproducida para efectos de la participación en el artículo 64 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 0823 de 2003), para destacar que según este precepto la 1 auto de 6 de febrero de 2012, obrante a folios 323 y 324 del cuaderno principal. Expediente 18982 10 declaración de la participación deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Este aspecto no ha sido materia de controversia en el presente asunto. Así mismo, el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, prescribe: “LIQUIDACIÓN Y RECAUDO POR PARTE DE LOS PRODUCTORES. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso. Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en

los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso.” Del texto anterior se desprende que uno es el momento en que el productor factura, liquida y recauda la participación, lo cual se debe hacer al momento de la entrega en fábrica del producto; y otro es el momento en que declara y paga la participación, lo que debe hacer dentro de los períodos y plazos establecidos en la ley o las ordenanzas. Así las cosas, la declaración y pago de la participación en el Departamento del Atlántico, no implica la existencia de una doble causación, ni mucho menos una doble tributación para el productor que la debió liquidar y recaudar en su fábrica de Antioquia, al momento de la entrega del producto. Por lo anterior, las diferencias glosadas por la administración departamental del Atlántico sólo pueden ser desvirtuadas probando que se declaró y pagó la participación sobre las unidades adicionadas; lo cual no fue probado dentro del proceso, como quedó determinado en el punto anterior. 3.- Considera la demandante que no hay lugar a la sanción por inexactitud, toda vez que existe una diferencia de criterios. Al respecto, el Ministerio Público estima que la sanción por inexactitud procede por cuanto la parte demandante omitió incluir, en la declaración de la participación, unidades despachadas al departamento del Atlántico, las cuales al ser incluidas generaron una mayor participación a pagar. Expediente 18982 11 Adicionalmente, no existe la anunciada diferencia de criterios entre la administración y el contribuyente por cuanto el momento en que se causa la participación y el momento en que se declara y paga al departamento de destino, están definidos legalmente y en los términos del inciso segundo del artículo 52 de

la Ley 788 de 2002, deben ser observados por los productores. Por tal razón, no prospera el cargo. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada, recomienda a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia. Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado