PGN - PAGO DE LA PARTICIPACION - En comercialización de licores según jurisprudencia del consej

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-Participación monopolio IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-La actora había declarado menos unidades de licor que las despachadas y facturadas/PAGO DE LA PARTICIPACIÓN-La actora liquidó el mayor valor La administración determinó que en la 1ª quincena de septiembre de 2006 la actora había declarado menos unidades de licor que las despachadas y facturadas con destino al departamento de Atlántico, según las cantidades y clase de licores que relaciona en la liquidación oficial, y en esa medida liquidó el mayor valor por concepto de participación. La actora explicó que esas unidades en que se sustentó la diferencia se habían movilizado en la 1ª quincena de septiembre de 2006, y que no se declaró la participación respecto de ellas porque la causación se había efectuado en la quincena anterior en la cual se declaró y pago al momento de su entrega en fábrica al distribuidor. PRUEBA DE OFICIO-Para determinar si la actora había liquidado y pagado la participación/DICTAMEN PERICIAL-Los valores liquidados y pagados en las declaraciones de participación corresponde a las cantidades reales Al respecto el Consejo de Estado al decidir un caso sobre el mismo tema y entre las mismas partes por un periodo distinto (2ª quincena de junio/2006) decretó una prueba de oficio para determinar si respecto de las unidades facturadas y despachadas durante los períodos gravables discutidos la actora había liquidado y pagado la participación, prueba cuyo traslado solicito en otro proceso semejante. El dictamen examinó las unidades facturadas y pagadas frente a las movilizadas entre los

años 2003 y 2007, y determinó que los valores liquidados y pagados en las respectivas declaraciones de participación entre esas vigencias, correspondía a las cantidades reales, según constaba en la contabilidad, los comprobantes o documentos de salidas de inventario de los productos vendidos y facturados, salvo una quincena de noviembre de 2003 que había sido corregida. DICTAMEN PERICIAL-No fue objetado Especificó en un cuadro detallado las unidades declaradas, facturadas, despachadas, las órdenes de salida y precisó las unidades acumuladas no despachadas pero incluidas en la base de liquidación de la participación de licores nacionales, y que la actora declaraba y pagaba la participación conforme a lo que facturaba en cada período gravable y los despachos de lo declarado en dicho período se enviaban al Departamento del Atlántico en la misma quincena o en quincena posterior a la factura. Dicho dictamen no fue objetado. DICTAMEN PERICIAL-Respalda la explicación de la actora y deja sin sustento la modificación efectuada por la administración en los actos demandados Se observa que la cantidad declarada por la actora en la 1ª quincena de septiembre de 2006 por un total de 238.000 unidades, corresponde a la verificada en el dictamen pericial, superior a las despachadas (241.696) e inferior al acumulado en ese periodo (263.043), lo cual respalda la explicación de la actora y deja sin sustento la modificación efectuada por la administración en los actos demandados. En consecuencia, esta Delegada considera que se debe decretar como prueba trasladada

dicho dictamen, conforme lo hizo el Consejo de Estado en otro caso similar, en cuanto Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 sustenta debidamente la razón de inconformidad expuesta en este caso por la actora en la apelación. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada. IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-Jurisprudencias del Consejo de Estado PAGO DE LA PARTICIPACIÓN-En comercialización de licores según jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Concepto 219 - 419818 - 2015 Bogotá D.C., 18 de diciembre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 08001233100020100042301

Radicado: 19867

Asunto: Impuesto al consumo – Participación monopolio Actor: FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia presentó la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores de producción nacional, correspondiente a la 1ª quincena de septiembre de 2006 por $1.194’337.000.

2. La secretaría de hacienda del departamento de Atlántico, previo requerimiento especial, profirió el 20 de enero de 2009 la liquidación oficial de revisión 7-0047006P, por medio de la cual liquidó la participación por el despacho de licores en dicho departamento en el periodo mencionado que la contribuyente dejó de incluir, y determinó un valor a pagar de $1.304’008.000 e impuso sanción por inexactitud de

$175’474.000. 4 Dicha dependencia confirmó la liquidación anterior mediante la resolución 5-0402006P-07 del 11 de febrero de 2010, al decidir el recurso de reconsideración.

3. La Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación y la resolución enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de la declaración privada y que se declarara que no estaba obligada a pagar sumas adicionales, y en subsidio, levantar la sanción por inexactitud y devolver con intereses las sumas que hubiere pagado.

Citó como quebrantados los artículos 29, 336 constitucionales; 51, 59 de la ley 788 de 2002; 204, 209 de la ley 223 de 1995; 9°, 10°, 16 de la ordenanza 41 de 2002; 906, 923 del Código de Comercio; 309 literal f) y 647 literal f) del Estatuto Tributario

del Atlántico. En el concepto de violación adujo la violación al debido proceso porque el departamento de Atlántico había aplicado el procedimiento relacionado con los impuestos, y la participación que le cobraba en los actos demandados no tenía tal carácter, y que carecía de competencia para expedirlos porque la discusión era contractual. Agregó que se desconoció que la causación del impuesto se generaba con la entrega del producto en fábrica o en planta, no con el despacho o por su movilización y tornaguías, el cual había sido vendido y entregado en fábrica en quincenas anteriores de las que se declaró y movilizó, y señaló que la sanción era desproporcionada porque no se había generado ningún perjuicio al departamento de Atlántico.

4. El tribunal administrativo de Atlántico profirió sentencia el 22 de marzo de 2012, en la cual negó las pretensiones.

5 Consideró de conformidad con la ley, que si el departamento escogía aplicar una participación al monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores, no podía percibir el impuesto al consumo porque eran excluyentes, y que procedía aplicar las normas procesales y sancionatorias del Estatuto Tributario Departamental en ambos casos.1 Resaltó que la causación de la ‘participación’ se daba con la entrega en fábrica de los licores en el caso de los nacionales, y del despacho para los extranjeros respecto de los cuales se tenían en cuenta las tornaguías, las cuales no contaban para la causación del ‘impuesto al consumo’.2 Mantuvo la sanción por inexactitud con base en la comparación de facturas de venta

con las declaraciones allegadas, según las cuales no correspondían las mercancías movilizadas en la quincena cuestionada con las declaradas con periodos anteriores.

5. La actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que las declaraciones allegadas con las facturas de venta y las tornaguías evidenciaban el pago de la participación e impedían afirmar que se omitió respecto de las unidades de licor movilizadas.

Afirmó que se vulneraron las normas que exigen respaldar con pruebas la decisión y que no tuvo oportunidad de contradicción porque la secretaría de hacienda de Atlántico no valoró las pruebas sobre el cumplimiento del deber legal de pago efectivo del periodo gravable, pues el fallo solo copió los argumentos de la liquidación oficial.3 1 Citó los artículos 51 de la ley 788 de 2002 y 71 del Estatuto Departamental. 2 Refirió los artículos 62 y 64 del Estatuto Tributario Departamental y la sentencia del 23 de febrero de 2011, expediente 17687 del Consejo de Estado, Sección 4a. 3 Menciona los artículos 742, 743 del E.T. y 187 del Código de Procedimiento Civil. 6 Insiste en que la causación de la participación se genera con la entrega del licor en fábrica o en planta para su distribución, no con su despacho porque este aspecto no fue contemplado por el legislador, y reitera los argumentos de la demanda al respecto. Añadió que el fallo examinó productos nuevos distintos de los determinados en la base impositiva, lo cual vulnera el debido proceso, y que cumplió con el tributo al momento de la venta y entrega en fábrica en la 2ª quincena de agosto, independiente

de que su propietario las movilizó en la 1ª quincena de septiembre, según los cuadros que reporta. Se opone a la sanción por inexactitud por la existencia de diferencias de interpretación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe determinar si la actora había pagado el impuesto al consumo por la participación en el convenio de distribución con el departamento de Atlántico en el periodo objeto de la controversia.

1. El impuesto al consumo.

De conformidad con el artículo 202 de la ley 223 de 1995, dicho tributo está constituido en general por el consumo de licores, pues no distingue si son de origen nacional o extranjero. En el artículo 204 determina su causación en el caso de productos nacionales, en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. (Resaltados fuera del texto original) 7 En cuanto a la participación, el artículo 121 de la ley 14 de 1983, que atribuyó a la producción, introducción y venta de licores destilados el carácter de monopolios departamentales como arbitrio rentístico, autorizó a estas entidades territoriales para regularlo o gravar esa industria. Dentro de esa regulación también los autorizó en desarrollo del monopolio, para celebrar contratos de intercambio y todo tipo de convenios dentro de las normas de contratación vigentes, y establecer su participación porcentual (art. 123), la cual fue refrendada por el artículo 51 de la ley 788 de 2002.

El artículo 52 de esta normativa ordena a los productores facturar, liquidar y recaudar tanto la participación como el impuesto al consumo al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados a otros departamentos. La jurisprudencia ha señalado que el momento en que surge la obligación no es el consumo en sí mismo, sino la entrega con miras al consumo, y por ello no es necesario que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que nazca la obligación tributaria, pues una interpretación en sentido contrario dejaría a discreción del contribuyente el origen de dicha obligación.4 Igualmente ha indicado que cuando no es posible establecer el momento de la entrega, la tornaguía es válida para determinar la causación del impuesto al consumo de licores y la participación5 porque es el documento que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados.6 4 Sentencia del 16 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado, expediente 17499. 5 Sentencias del 28 de enero de 2010, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, expediente No. 16198 y del 6 de diciembre de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 18598. 6 Medio de control plasmado en el artículo 197 de la Ley 223 de 1995, reglamentado por el Decreto 3071 de 1997. 8

2. El caso concreto.

La administración determinó que en la 1ª quincena de septiembre de 2006 la actora había declarado menos unidades de licor que las despachadas y facturadas con

destino al departamento de Atlántico, según las cantidades y clase de licores que relaciona en la liquidación oficial, y en esa medida liquidó el mayor valor por concepto de participación.7 La actora explicó que esas unidades en que se sustentó la diferencia se habían movilizado en la 1ª quincena de septiembre de 2006, y que no se declaró la participación respecto de ellas porque la causación se había efectuado en la quincena anterior en la cual se declaró y pago al momento de su entrega en fábrica al distribuidor.8 Al respecto el Consejo de Estado al decidir un caso sobre el mismo tema y entre las mismas partes por un periodo distinto (2ª quincena de junio/2006) decretó una prueba de oficio para determinar si respecto de las unidades facturadas y despachadas durante los períodos gravables discutidos la actora había liquidado y pagado la participación, prueba cuyo traslado solicito en otro proceso semejante.9 El dictamen examinó las unidades facturadas y pagadas frente a las movilizadas entre los años 2003 y 2007, y determinó que los valores liquidados y pagados en las respectivas declaraciones de participación entre esas vigencias, correspondía a las cantidades reales, según constaba en la contabilidad, los comprobantes o documentos de salidas de inventario de los productos vendidos y facturados, salvo una quincena de noviembre de 2003 que había sido corregida. 7 Folios 99 y 104 expediente. 8 Folio 116 expediente (contestación al requerimiento especial) 9 Verificar la prueba pericial en el expediente 19849, sentencia del 25 de junio de 2015, Sección 4ª.

9 Especificó en un cuadro detallado las unidades declaradas, facturadas, despachadas, las órdenes de salida y precisó las unidades acumuladas no despachadas pero incluidas en la base de liquidación de la participación de licores nacionales, y que la actora declaraba y pagaba la participación conforme a lo que facturaba en cada período gravable y los despachos de lo declarado en dicho período se enviaban al Departamento del Atlántico en la misma quincena o en quincena posterior a la factura. Dicho dictamen no fue objetado. Se observa que la cantidad declarada por la actora en la 1ª quincena de septiembre de 2006 por un total de 238.000 unidades, corresponde a la verificada en el dictamen pericial, superior a las despachadas (241.696) e inferior al acumulado en ese periodo (263.043), lo cual respalda la explicación de la actora y deja sin sustento la modificación efectuada por la administración en los actos demandados. En consecuencia, esta Delegada considera que se debe decretar como prueba trasladada dicho dictamen, conforme lo hizo el Consejo de Estado en otro caso similar,10 en cuanto sustenta debidamente la razón de inconformidad expuesta en este caso por la actora en la apelación. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 10 Expediente 19588, auto del 13 de agosto de 2015.