PGN - PAGO DE LO NO DEBIDO - Como no existió no hubo derecho a su devolución

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por causal originada en nulidad de sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede apelación RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Causales de este según regulación legal RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-No es una tercera instancia ni permite revivir controversias Previamente, sin embargo, considera que el recurso extraordinario de revisión no fue adecuadamente sustentado por lo que no debe prosperar. La causal invocada es la 5 del artículo 250 del C.PA.C.A., consistente en [e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Es claro que el recurrente debió indicar qué causal de nulidad afectaba la sentencia del ad quem y no lo hizo.....Este Despacho no encuentra que los cargos alegados por el recurrente correspondan a alguna de las causales de nulidad de las sentencias del artículo 133 del C.G.P., lo cual en todo caso correspondía alegar y probar al recurrente. Como no lo hizo, no superó el umbral que la ley le imponía para que este recurso pudiera prosperar, por lo cual la Sala Plena debe desestimarlo. El recurso extraordinario de revisión no es una tercera instancia ni le permite a la parte procesal revivir controversias que ya fueron zanjadas por quien correspondía. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Cuando se presenta contradicción entre motivación y resolución SENTENCIA-Fue contraria al principio tempus regis actum La sentencia recurrida se basó en normas posteriores a los hechos (2002 a 2005), a saber, la sentencia del Consejo de Estado 17942 de 2012, el concepto DIAN 0543399 de

2008 y los oficios 006882/08 y 011214/08. Estas normas son inaplicables pues no existían para la época de los hechos y no es lícito darles alcance retroactivo. Hubo un cambio jurisprudencial en 2012, pero fue muy posterior….. …. Este argumento consiste en que la Sección Cuarta, al desatar la apelación, se basó en normatividad que no estaba vigente para la época de los hechos, y desestimó la qué si regía en ese momento. La sentencia recurrida fundamenta su decisión en que el actor era residente en Colombia en los años 2002 a 2005 y en que en esos años percibió ingresos de fuente nacional. Las normas citadas son los artículos 9 (las personas naturales extranjeras residentes en el país están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios por sus ingresos de fuente nacional), 10 (es residente quien viva en el país por más de 6 meses en el año), 24 (son de fuente nacional los ingresos provenientes de la prestación de servicios en el territorio), 24-5 (hacen parte de los ingresos derivados de la prestación de servicios dentro del territorio nacional las rentas de trabajo, cuando el trabajo se desarrolle dentro del país), 25.b (ingresos que no se consideran de fuente nacional) y 592 (excepciones al deber de declarar renta) del E.T. Todas estas normas estaban vigentes para la época de los hechos. Para establecer si las actividades laborales del actor se desarrollaron o no en el país, la sentencia recurrida se refirió al Oficio 006882 de 2008 y al concepto 11214 de ese año. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 2 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISON-Omisión de pronunciamiento respecto de argumentos del recurso de apelación/PAGO DE LO NO DEBIDOComo no existió no hubo derecho a su devolución La omisión consistiría en que el fallo acusado no se refirió a si en este caso el actor actuó dentro del procedimiento para la devolución del pago de lo no debido (art. 21, Decreto 1000 de 1997) o en el marco de la devolución de saldos a favor (art. 854 del E.T.). Esto es falso. La sentencia recurrida expresamente dijo que, como el actor fue residente en Colombia en los años 2002 a 2005 y percibió ingresos de fuente nacional, estaba obligado a declarar renta y complementarios y a pagar el impuesto de renta y el de ganancia ocasional sobre tales ingresos por tales años, como lo hizo. Y dijo también que para la Sala no existe el pago de lo no debido invocado por el actor, a quien le asistían los deberes formales y sustanciales de declarar el impuesto sobre la renta durante los años gravables 2002 a 2005, por los ingresos laborales obtenidos en el territorio nacional. Como no hubo pago de lo no debido, el ad quem concluyó que no hubo derecho a la devolución del pago de lo no debido, por lo que la omisión aducida por el peticionario no se presenta. De otra parte, revisado el recurso de revisión sobre el que deberá pronunciarse la Sala Plena, esta agencia del Ministerio Público no encontró una solicitud de inaplicabilidad al caso concreto del concepto de situación jurídica consolidada, a la

cual habría omitido referirse la Sección Cuarta. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 3 Concepto 008-2020-018458 Bogotá D.C., 15 de enero de 2020 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de Decisión Especial No. 5 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 11001-03-15-000-2019-03335-00

Asunto: Recurso extraordinario de revisión

Actor: PETRUS MARIA FLORACK

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda El actor demandó la nulidad de las Resoluciones Nos. 003, 004, 005 y 006 del 3 de junio de 2009 proferidas por la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de

Barrancabermeja, con las cuales rechazó en forma definitiva las solicitudes de devolución Nos. DO020900021, DO030900022, DO040900023 y DO050900024, todas del 21 de abril de 2009; así como la nulidad de las Resoluciones Nos. 1018, 1019, 1020 y 1021, todas ellas proferidas el 13 de mayo de 2010 por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales UAE DIAN, con las cuales resolvió desfavorablemente los recursos de reconsideración interpuestos contra las Resoluciones Nos. 003, 004, 005 y 006 de 2009. Pidió que se condenara a la DIAN a devolver al actor las sumas indebidamente pagadas, con intereses de mora e indexación, desde que se hicieron los pagos de las declaraciones de renta. La DIAN tomó estas determinaciones por las razones siguientes: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 4  Se probó con el DAS, que para los años gravables 2002, 2003, 2004 y 2005 el señor PETRUS MARIA FLORACK residía en el país en los términos del artículo 10 del Estatuto Tributario, quedando por consiguiente, obligado a declarar. El oficio 006882 de enero 18 de 2008 de la Oficina Jurídica de la DIAN señala respecto de los salarios recibidos por el trabajador extranjero como retribución por la prestación de sus servicios laborales en Colombia, que así el trabajador

no tenga el carácter de residente en Colombia, esos ingresos se consideran de fuente nacional, y por ende están sujetos al impuesto de renta conforme lo señalan los artículos 24, 9 y 10 del Estatuto Tributario. Al tenor del artículo 714 del Estatuto Tributario, la declaración tributaria queda en firme a los dos años contados desde el vencimiento del plazo para declarar. Por tal motivo, al 21 de abril de 2009 las declaraciones de renta de los años 2002, 2003, 2004 y 2005 ya habían quedado en firme. Fl. 56. El actor trabajó en Colombia (aunque no continuamente) de 2001 a 2005 como coordinador de un proyecto de cooperación para la prestación de servicios técnicos para la refinería de Cartagena y el complejo de Barrancabermeja, como empleado de la empresa Shell Global Solutions International B.V. (“Shell”), la cual suscribió el 22 de noviembre de 2000 un acuerdo de cooperación con Ecopetrol. En ese tiempo, Shell le pagó su salario y prestaciones sociales mediante consignaciones en bancos extranjeros. Entre 2003 y 2006 el actor pagó en total la suma de $707.644.000 por declaraciones de renta y complementarios de personas naturales. En 2009 pidió la devolución de estos pagos, la cual fue negada. Sustentó su solicitud en que la DIAN debió aplicar el inciso 2º del artículo 9º1 del Estatuto Tributario (E.T.), pues el demandante era un extranjero, sus rentas y ganancias eran de fuente extranjera, por lo que solo estaba obligado

al impuesto de renta y complementarios a partir del 5º año o periodo gravable de residencia en Colombia. Aunque vivió en Colombia entre 2001 y 2006, no le era aplicable el artículo 10 del E.T.2, ya que, por tratarse de un extranjero residente en Colombia, estaba regido por el artículo 9 del E.T. y por el Convenio 97 de 1949 de la OIT, que se refiere a los derechos de los trabajadores migrantes. Ni le era aplicable el artículo 24 ibídem3 porque sus ingresos en el periodo 2001-2005 no fueron de fuente nacional, ya que no se 1 Esta norma, derogada por la Ley 1607 de 2012, disponía:

ARTÍCULO 9o. IMPUESTO DE LAS PERSONAS NATURALES, RESIDENTES Y NO

RESIDENTES … Los extranjeros residentes en Colombia solo estarán sujetos al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a su renta o ganancia ocasional de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído en el exterior, a partir del quinto (5º) año o período gravable de residencia continua o discontinua en el país. 2 La norma vigente para la época de los hechos disponía: ARTÍCULO 10. RESIDENCIA PARA EFECTOS FISCALES. <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 12> La residencia consiste en la permanencia continua en el país por más de seis (6) meses en el año o período gravable, o que se completen dentro de éste; lo mismo que la permanencia discontinua por más de seis meses en el año o período gravable. Se consideran residentes las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento

principal de sus negocios en el país, aún cuando permanezcan en el exterior. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 5 los pagaba Ecopetrol en Colombia sino Shell mediante depósitos en cuentas bancarias en el exterior. En este caso no debió la DIAN aplicar el concepto No. 054399 del 3 de junio de 2008, por ser posterior al pago no debido y cuyo reembolso solicitó el demandante, sino los conceptos Nos. 025609 del 4 de mayo de 2005, 023495 del 17 de marzo de 2006 y 0019909 del 7 de marzo de 2006, que eran los vigentes para los años gravables de 2002, 2003, 2004 y 2005, conforme a los cuales los ingresos laborales obtenidos por una persona extranjera por servicios prestados en Colombia a favor de una empresa extranjera sin domicilio en el país, se consideran de fuente extranjera. Finalmente, la solicitud de pago de lo no debido se hizo dentro del término decenal contado a partir del día siguiente al pago, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 114 y 125 del Decreto 1000 de 1997 y en concordancia con el artículo 25366 del Código Civil. 3 ARTÍCULO 24. INGRESOS DE FUENTE NACIONAL. <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 14> <Inciso 1o. modificado por el artículo 66 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto del inciso es el siguiente:> Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de

bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. Los ingresos de fuente nacional incluyen, entre otros, los siguientes: …

5. Las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas y similares o por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país. 4 ARTÍCULO 11. TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN POR PAGOS EN EXCESO. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario. 5 ARTÍCULO 12. TASA Y LIQUIDACIÓN DE INTERESES. Cuando haya lugar al reconocimiento de intereses moratorios a favor del contribuyente o responsable de conformidad con lo previsto en el artículo 863 del Estatuto Tributario, se liquidarán diariamente a la tasa vigente que se aplica para cancelar en forma extemporánea los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, establecida de acuerdo con el artículo 635 del mismo Estatuto, previa solicitud del contribuyente o responsable. 6 ARTÍCULO 2536. <PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 6

2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander Subsección de Descongestión profirió sentencia el 17 de octubre de 2013 (M.P. Digna maría Guerra Picón).

Negó las pretensiones del actor porque, conforme a los artículos 7147 y 8548 del E.T. el actor tenía dos años a partir del vencimiento del término para presentar las declaraciones de impuestos, para pedir la devolución de los impuestos correspondientes a los años 2002 a 2005. El último plazo venció en abril de 2008, pero presentó todas las solicitudes el 21 de abril de 2009, por lo que las declaraciones tributarias quedaron en firme. Adicionalmente, las rentas laborales pagadas por Shell al actor

se consideran ingresos de fuente nacional gravables en Colombia, en virtud del principio de territorialidad de la fuente, sin que sean aplicables los Conceptos de la DIAN Nos. 025609 del 04 de mayo de 2005, 023495 del 17 de marzo de 2006 y 0019909 del 07 de marzo de 2006, ya que si bien es cierto que internamente son obligatorios para los funcionarios de la DIAN, también lo es que de hallarse por la autoridad judicial que no son conforme a la Constitución Política y a la ley, carecen de fuerza jurídica para anular los actos administrativos demandados. Según el a quo, el E.T. establece una normativa para personas residentes en Colombia, calidad que se adquiere por permanecer en el territorio de modo continuo o discontinuo más de 6 meses de un mismo año gravable, por haber permanecido más de 6 meses continuos en dos años consecutivos, o por conservar en Colombia la familia o el asiento principal de los negocios. Y establece otra distinta para los no residentes en Colombia, quienes en todo caso están obligados a tributar en este país sobre sus ingresos de rentas y ganancias nacionales y sobre el patrimonio que tengan en el país (inc. 3º, art. 9º, E.T.). Conforme al inciso primero del art. 24 ibídem, son ingresos de fuente nacional los que provienen, entre otros, de la prestación de servicios dentro del territorio colombiano, los cuales incluyen las rentas de trabajo y los ingresos por prestación de servicios técnicos. Si bien los conceptos de la DIAN amparan a los contribuyentes que se acogen a ellos durante su 7 ARTÍCULO 714. FIRMEZA DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA. La declaración tributaria quedará

en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, quedará en firme si dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación, no se ha notificado requerimiento especial. También quedará en firme la declaración tributaria, si vencido el término para practicar la liquidación de revisión, ésta no se notificó. 8 ARTÍCULO 854. TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. La solicitud de devolución de impuestos deberá presentarse a más tardar dos años después de la fecha de vencimiento del término para declarar. Cuando el saldo a favor de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios o sobre las ventas, haya sido modificado mediante una liquidación oficial y no se hubiere efectuado la devolución, la parte rechazada no podrá solicitarse aunque dicha liquidación haya sido impugnada, hasta tanto se resuelva definitivamente sobre la procedencia del saldo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 7 vigencia (cfr. art. 264 de Ley 223 de 1995, vigente para la época), los jueces pueden examinarlo y, de encontrarlos contrarios a la Constitución y a ley,

anularlos (sentencia C-487-96, M.P. Antonio Barrera Carbonell). En el caso concreto, el Tribunal encontró que el actor tuvo plazo hasta fines del mes de abril de los años 2003 a 2006 para presentar las declaraciones de renta y complementarios de los años 2002 a 2005. Como disponía de dos años para solicitarle a la DIAN la devolución del pago de lo no debido, el término para el año 2005, que es el último respecto de cual presentó declaración tributaria, venció en abril de 2008, pero el actor radicó su solicitud ante la DIAN para la devolución de impuestos improcedentes, en abril de 2009, extemporáneamente. Esto bastaba para que la DIAN rechazara, correctamente, la petición del actor. Pero, de otra parte, consta que en cada uno de los años 2002 a 2005 este residió por más de 6 meses en el territorio nacional, por lo que fue residente para efectos tributarios y estaba obligado al pago del impuesto sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. El Tribunal consideró que el concepto 025242 del 30 de marzo de 2007 no era aplicable para los años 2003 a 2006, cuando el actor presentó sus declaraciones de renta y complementarios. Tampoco eran aplicables en este caso los conceptos de la DIAN aducidos en vía jurisdiccional y contenidos en la Circular Interna No. 0175 del 29 de octubre de 2001 y en los Oficios No. 025609 del 4 de mayo de 2005, 023495 del 17 de marzo de 2006 y 019909 del 7 de marzo de 2006.

En el Oficio No. 025609 del 4 de mayo de 2005 se establece que, conforme con lo dispuesto en la Decisión 578 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, respecto de quien por vinculación con una empresa establecida nacional de un país de la Comunidad Andina preste servicios profesionales y técnicos en otro país de la Comunidad, los ingresos así percibidos se someterán al tratamiento del país de origen y no de aquél en que se prestaron los servicios9. Y el Oficio 019909 del 7 de marzo de 2006 extiende esta consideración a todos los extranjeros, independientemente de si pertenecen o no a la Comunidad Andina, de modo que los ingresos laborales de estos cuando percibidos con ocasión de un contrato laboral con una compañía extranjera sin domicilio en Colombia que tiene contrato con una 9 Dice el concepto: Se establece de esta forma que los servicios prestados por empleados, profesionales, técnicos y, en general, los servicios personales, es decir, aquellos prestados por personas naturales (en su condición de tal) sólo serán gravables en el territorio en que tenga lugar dicha prestación. Cuando no se trate de servicios prestados por una persona natural, como tal, sino de una empresa (persona jurídica), que presta el servicio a través de sus empleados o dependientes (con o sin vinculación laboral), no se configuran los presupuestos contenidos en el Artículo 13 de la Decisión y, por ende, no es aplicable el tratamiento allí previsto. Así, por ejemplo, si una persona natural con vinculación laboral con una empresa establecida en Colombia, en desarrollo de ese contrato presta sus servicios en otro país de la Comunidad Andina, los ingresos derivados de dicha relación laboral se someten al tratamiento tributario según las

normas generales del impuesto sobre la renta y, por consiguiente, están sujetos a dicho gravamen en Colombia. El concepto precisa que este alcance sólo lo tiene la Decisión 578, norma vigente exclusivamente a partir del 1 de enero de 2005. Antes estaba vigente la Decisión 40 de la misma. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 8 empresa colombiana son de fuente extranjera, “por cuanto se trata de ingresos procedentes del exterior”. Fl. 58. Conforme al análisis del Tribunal, el Oficio 019909 del 7 de marzo de 2006 estaba vigente en abril de ese año, cuando el actor debió presentar su declaración de renta y complementarios para la vigencia 2005, por lo cual sólo respecto de ésta podría predicarse que quedó cubierta por el Oficio No. 025609, y por tanto sólo respecto de este año, no de los precedentes, podría decirse que se trataba de ingresos de fuente extranjera no gravables en Colombia. Los ingresos percibidos en 2002, 2003 y 2004, en las declaraciones presentadas en 2003, 2004 y 2005, quedaron gravados. Si bien hubiera debido aplicar la DIAN estos conceptos, ello no vició a las Resoluciones Nos. 006 del 3 de junio de 2009 y 001021 del 13 de mayo de 2010 con las cuales la Autoridad rechazó la solicitud de devolución de lo pagado en la declaración de renta y complementarios presentada el 27 de abril de 2006 por el año gravable de 2005, puesto que los conceptos de la

DIAN son de carácter interno, no ejecutorios, y el a quo estableció que independientemente de la calidad de residentes o no en el territorio colombiano, las personas naturales extranjeras siempre deben tributar sobre las rentas provenientes de actividades ejercidas en nuestro país… (fl. 58v). Por tanto, se apartó del sentido del referido concepto, el cual consideró contrario a derecho.

3. El recurso de apelación La parte actora apeló la sentencia de primera instancia, pues consideró que, de conformidad con el artículo 714 del E.T. las declaraciones de renta y complementarios presentadas por el actor en los años gravables 2002, 2003, 2004 y 2005 no estaban en firme cuando este presentó las respectivas solicitudes de devolución. Este artículo no hace referencia a la devolución de pago de lo no debido, la cual está sujeta a una reglamentación distinta a la de las devoluciones o saldos a favor, contenida en el artículo 21 del Decreto 1000 de 1997, la cual tiene un término y un procedimiento distintos para su reclamación. Este término es el del artículo 2536 del Código Civil, del cual se desprende que el término de caducidad de las acciones por pago de lo no debido es de 5 años contados a partir del día siguiente al del pago (conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 791 de 2002). Como el actor no estaba obligado a declarar renta y complementarios, ni a pagar impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia, se trató de un pago de lo no debido, por tanto, sujeto a este término y no al del artículo 714 del E.T. Si bien en el

caso de la declaración de renta para la vigencia 2002 (que vencía el 25 de abril de 2003) parecería que el término estaba vencido cuando el actor presentó la solicitud de devolución el 21 de abril de 2009, no fue así, pues la Ley 791 de 2002 entró en vigor el 27 de diciembre de 2002, con lo cual para la vigencia 2002 el término para presentar la solicitud de devolución de lo no debido era decenal y no quinquenal como para las vigencias Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 9 posteriores10. Luego citó el art. 264 del E.T., que en lo pertinente dispuso: Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias… Bajo esta regla, la DIAN ha debido acoger el Oficio 019909 del 7 de marzo de 2006, y por no haberlo hecho así al resolver la solicitud de devolución del pago de lo no debido, el a quo ha debido anular las respectivas resoluciones. Acto seguido el apelante arguye que los ingresos percibidos por el Sr. FLORACK eran ingresos de fuente extranjera y por no tanto no estaban sujetos a impuestos a Colombia. Como el Sr. FLORACK no estaba obligado

a declarar renta y complementarios, ni a pagar impuestos sobre tales ingresos, los respectivos pagos fueron no debidos y la Administración debe devolvérselos con los reajustes e intereses de ley. El acuerdo de cooperación entre Ecopetrol y Shell no obligaba a esta a tener oficina de negocios en Colombia; los servicios de asistencia técnica y de transferencia de tecnología se prestarían por Shell desde el exterior; los pagos a Shell tendrían una retención en la fuente del 10%, correspondiente a impuesto de renta pagadero en Colombia. Quien prestaba los servicios desde el exterior y con efectos en Colombia no era el Sr. FLORACK sino Shell. Parte de los ingresos percibidos por el Sr. FLORACK resultaban de su actividad laboral en otros países distintos de Colombia. Shell no vinculó al Sr. FLORACK para que trabajara en Colombia en desarrollo del acuerdo de cooperación con Ecopetrol, sino que tenía relación con el actor desde décadas atrás. Y en esos años de 2002 a 2005 el Sr. FLORACK realizó actividades en nombre de Shell en otros países fuera de Colombia. Luego, el Tribunal erró en su aplicación del principio de la territorialidad objetiva del tributo, el cual lleva precisamente a la conclusión contraria, que se trata de ingresos de fuente extranjera y no deben estar gravados, pues los mismos corresponden a rentas de trabajo por actividades realizadas, no solo en territorio colombiano, sino en diversas partes del mundo, en desarrollo de un contrato laboral con una empresa extranjera, sin domicilio ni residencia en Colombia… Fl. 75. Las negrillas son de la fuente. 10 Cita el art. 40 de la Ley 153 de 1887: Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y

ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad. Se resalta. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 10 Si se considerara que los ingresos percibidos por el actor son de fuente nacional, el recurrente alega que el Sr. FLORACK era Shell en Colombia, puesto que esa empresa carece de domicilio o residencia en Colombia. Luego los servicios a Ecopetrol los prestó Shell y no el Sr. FLORACK. Y no debe olvidarse que el objeto del acuerdo de cooperación incluía el adiestramiento en el exterior de personal de Ecopetrol, que entonces era empresa industrial y comercial del Estado, por lo que los ingresos no serían de fuente nacional por disposición del literal b) del artículo 25 del E.T. 11 Además, conforme al artículo 408 del E.T., en su versión entonces vigente,

[l]os pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10%, a título de impuestos de renta y de remesas, bien sea que se presten en el país o desde el exterior. Bajo esta tarifa única no es menester presentar declaraciones de renta y complementarios, ni proceden pagos de este tipo (num. 2, art. 592, E.T.). Y las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados no producen efecto (art. 594-2, E.T.). Como la retención del 10% sobre los pagos debidos a Shell se hizo, no había lugar a presentar declaraciones de renta y complementarios, ni a pagar impuestos de este tipo. Pidió revocar la sentencia recurrida y conceder todas las pretensiones de la demanda.

4. La sentencia de segunda instancia Ante el recurso de apelación interpuesto por el act