PGN - PAGO DE LO NO DEBIDO - La certeza surge con la declaratoria de la nulidad según jurisprud

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 7 de junio de 2013

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–101

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200400910 01 (46673)

Actor: Liliana María Moreno y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante

el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora LILIANA MARÍA MORENO RAMOS y otros, Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación.

Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías

que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Subjetiva y objetiva/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Falla del servicio/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Conocido como daño especial/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Titulo de imputación denominado riesgo excepcional Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes,

haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el

H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina 2 250002326000200800271 02 (49278)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. DECLARATORIA DE NULIDAD-Produce efectos ex tunc según jurisprudencia del Consejo de Estado PAGO DE LO NO DEBIDO-La certeza surge con la declaratoria de la nulidad según jurisprudencia del Consejo de Estado 3 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 19 de diciembre de 2013

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–241

Acción: Reparación Directa Radicado: 250002326000200800271 02 (49278)

Actor: Cooperativa de Trabajo Asociado – Sistemas

Productivos - SIPRO

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Honorable Señora Consejera Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que procede por falta de impugnación, con base en las argumentaciones que a continuación se

exponen:

I. ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la Cooperativa SIPRO solicitó al Tribunal 4 250002326000200800271 02 (49278)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 Administrativo de Cundinamarca que se hicieran las siguientes declaraciones y/o condenas: “(…) 1.- Como consecuencia de la promulgación en sentencia No. 100103-25-000-2004-00187-01-15214, misma que declara la “nulidad de las expresiones y contribuciones especiales al SENA, ICBF” contenidas en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 por parte del Consejo de Estado…, el pasado 12 de octubre de 2006, contenidas en ya mencionado decreto, pido al Honorable Tribunal que declare el pago de lo no debido a favor de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO y se condene en tal pronunciamiento al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 2.- Como consecuencia de lo anterior se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a la devolución del pago de lo no

debido determinado en la suma de SEISCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($617.141.764.00), a favor de la cooperativa de trabajo asociado Sistemas Productivos SIPRO. 3.- Igualmente y como consecuencia de lo anterior el Honorable Tribunal ordenará en condena al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA al reconocimiento y pago de intereses que se han generado desde la fecha de la respectiva consignación y recibo de dineros por parte de la entidad demandada por los dineros cancelados. Pata tal fin los H. Magistrados ordenarán se liquiden por secretaría o se designe perito para tal función a la tasa vigente. 4.- La sentencia deberá ajustarse al valor real del dinero tomando como base el índice de precios al consumidor al momento del pago art. 178 C.C. Administrativo. 5.- Solicito se condene en costas a la parte demandada… (…)” Contestación El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que los aportes parafiscales realizados en vigencia del Decreto 2996 de 2004 no podían ser devueltos a la 5 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 accionante, ya que al haberse entregado en vigencia de la citada norma, su devolución vulneraría el principio de seguridad jurídica. Agregó que las decisiones del Consejo de Estado tienen efectos a futuro y que antes de declararse la nulidad del decreto en mención, dicha

norma gozó de la presunción de legalidad y tuvo plena vigencia. En su defensa propuso las excepciones “caducidad de la acción”, “indebida escogencia de la acción”, “presunción de legalidad”, y “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Sentencia Por sentencia del 26 de enero de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A declaró no probadas las excepciones propuestas por el SENA, declaró su responsabilidad a título de enriquecimiento sin causa, y la condenó al pago del empobrecimiento correlativo que sufrió la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO, con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) La Sala encuentra acreditado que la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SISPRO en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, pagó al SENA los aportes correspondientes a las vigencias fiscales de 2004 a 2006 en cuantía de $617.141.764,00, según lo acredita la copia auténtica de la certificación expedida por el Coordinador de Recaudo y Cartera de la Dirección General del SENA… (…) Los pagos de aportes parafiscales efectuados por la accionante a favor del SENA durante la vigencia de los años 2004 a 2006, se realizaron en observancia a lo establecido por el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, el cual entró en vigencia el 1 de noviembre de 2004. 6 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms

IUS-2013-434973 (…) Posteriormente la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 12 de octubre de 2006, declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA ICBF y Cajas de Compensación” contendido en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, por considerar que la obligación de efectuar los aportes surgía de una relación laboral, y dada la naturaleza de las Cooperativas de Trabajo Asociado cuyos asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma existiendo identidad entre asociado y trabajador, no era viable predicar la existencia de una relación laboral entre sus miembros, derivando así la ausencia de configuración de los presupuestos exigidos en la Ley para que surja la obligación impuesta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004. A partir de tal pronunciamiento la Sala advierte que el amparo legal que fundamentaba el recaudo de las contribuciones especiales aportes parafiscales a favor del SENA, desapareció con la declaratoria de nulidad del artículo 10 del Decreto 2996 cuyo efecto implica retrotraer las cosas a su estado inicial, que en el caso sería a la fecha expedición del acto administrativo, conllevando que el mismo nunca surgió a la vida jurídica. (…) Frente a la configuración de las situaciones consolidadas en materia tributario la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, ha considerado que sus efectos se producen desde el momento en que se profirió el acto anulado, y la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter

general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, es decir que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa. (…) En ese orden de ideas, para la Sala es necesario establecer si el desembolso de los aportes parafiscales podía considerase como una situación jurídicamente consolidada al momento de proferir el fallo anulatorio. (…) En consecuencia de lo anterior, para contar el término con que contaba la demandante para presentar reclamaciones sobre las contribuciones, en criterio de la Sala debe acudirse a lo dispuesto 7 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 en el artículo 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, toda vez que esta último reglamenta el tema especial relativo a la devolución a los contribuyentes de los pagos en exceso y pagos de lo no debido, siendo esta ultima la situación que se encuadra en el supuesto de hecho de la presente acción, pues el pago de los aportes parafiscales efectuado por la cooperativa de trabajo asociado SIPRO sin duda constituyó un pago de lo no debido por cuanto el sustento normativo que los soportaba despareció por cuenta de su declaratoria de nulidad proferida por el Consejo de Estado. (…) Según lo expuesto, la Sala concluye que los pagos de los aportes realizados por SIPRO a favor del SENA durante las vigencias fiscales de 2004 a 2006, no pueden considerarse como una situación particular consolidada, pues a partir de la exigibilidad

en la erogación de la contribución el contribuyente contaba con cinco (5) años para solicitar la devolución de los aportes. En consecuencia si los pagos se hicieron en los años 2004 a 2006, la reclamación por parte del accionante podía efectuarse hasta los años 2009, 2010 o 2011 respectivamente. Por lo tanto habiéndose presentado esta acción el 11 de junio de 2008, lo fue dentro del término en que aun podía ser reclamado el referido pago ante esta jurisdicción. Por lo anterior, al no haberse constituido la situación particular consolidada por estar vigente el término para su reclamación, la declaratoria de nulidad tiene efectos retroactivos sobre los pagos de los aportes efectuados por la Cooperativa demandante siendo imperativo ordenar su devolución al carecer de causa jurídica para su recaudo. En consecuencia, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda, y declarará administrativamente responsable al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por el enriquecimiento sin justa causa sufrido por la cooperativa de trabajo asociado SIPRO, en el pago de los aportes parafiscales en las vigencias referidas. (…)”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿El SENA es responsable y debe resarcir el empobrecimiento patrimonial de la Cooperativa de Trabajo Asociado SIPRO? 8 250002326000200800271 02 (49278)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución

Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han 9 250002326000200800271 02 (49278)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado

por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual 1 Al respecto de este tema pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tales como: Sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 10627; Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10654; Sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 12378; Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14787; Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente, 13251; Sentencia del 23 de Octubre de 2003. 2 Pueden tenerse como referencia las siguientes sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia del 8 de febrero de 1999, expediente 10731; Sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136; Sentencia del 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 3 En consideración de la aplicación del tema se relacionan las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de abril de 2001, expediente 12179; Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15571; Sentencia del 28 de junio de 2006, expediente 1995-00196. 10 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. Caso concreto Los hechos en que la parte actora se sustentó para intentar la presente acción fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) 1) A través del Decreto No. 2296 del 8 de septiembre de 2004, el

Gobierno Nacional impuso a las cooperativas y precooperativas una carga parafiscal a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 2) Como consecuencia de lo anterior tanto el ICBF como el SENA adelantaron acciones de cobro por vía coactiva contra las Cooperativas señaladas en el decreto. 3) La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia proferida el día 12 de octubre de 2006 dentro del expediente con radicación No. 11001-03-25-000-2004-00187-01-15214, declaró la nulidad de los expresiones “y contribuciones especiales al SENA, ICBF” contenidas en el Decreto 2996 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional. 4) El SENA certificó que los aportes realizados por la cooperativa SIPRO durante los años 2004 a 2006 ascendió a $617.141.764.00, por lo anterior se interpuso recurso de reposición y apelación en contra del oficio No. 2007-020980 obteniendo una respuesta negativa, dilatoria y no relevante en la que se solicita una documentación adicional para analizar de fondo la solicitud. (…)” Análisis de la responsabilidad El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A encontró que como desapareció el fundamento de los pagos que la accionante había realizado al SENA, dicha entidad estaba obligada a devolver los aportes realizados en cumplimiento del artículo 1 11 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 del decreto 2996 de 2004, ya que los efectos jurídicos de la norma

perdieron efectos en razón de la decisión que el Consejo de Estado emitió el 12 de octubre de 2006. La norma cuya aplicación generó el perjuicio alegado en la demanda rezaba en los siguientes términos: Artículo 1º. En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, lo anterior sin sujeción a la Legislación Laboral Ordinaria. El texto subrayado se declaró su NULIDAD, mediante Providencia del Consejo de Estado de octubre 12 de 2006 Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En la providencia con la que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, se indicó que la obligación de efectuar aportes al SENA y al ICBF surgía del vínculo laboral existente entre el empleador y trabajador y que el salario era la base sobre la cual debía calcularse el respectivo aporte. Frente a los Cooperativas de trabajo asociado manifestó que sus integrantes (asociados) no tenían el carácter de trabajadores asalariados

ni la cooperativa actuaba como empleadora, ya que lo que se recibía era una compensación acorde a la función, especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo de cada asociado, razón por la cual no podía pretender que dicho régimen fuese igualado a una relación 12 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 laboral, pues ello sería desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones. Por lo anterior concluyó que los aportes al SENA e ICBF, por ser una contribución parafiscal obligatoria, solo podía ser impuesta por vía legal, que los mismos tenían naturaleza excepcional, que no afectaba a todas las personas sino a un grupo de ellos, y que la norma demandada era violatoria del principio de legalidad de los tributos que asignada en el legislador la facultad impositiva. Dicha decisión no especificó el momento a partir del cual se producirían los efectos de la nulidad, no obstante puede afirmarse que conforme a reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, estos se retrotraen al momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, esto es, son “ex -tunc”. En el plenario se acreditó que la Cooperativa de Trabajo AsociadoSistemas Productivos SIPRO, en acatamiento a lo dispuesto en la norma anulada pagó al SENA los aportes correspondientes a las vigencias fiscales de 2004 a 2006 en cuantía de $617.141.764,00, sumas cuya devolución debidamente actualizadas se dispuso en el fallo de primera instancia, dando aplicación retroactiva a la

nulidad declarada respecto del artículo 1 del decreto 2996 de 2004. El Consejo de Estado4 ha indicado que “la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica. No ocurre lo mismo con respecto a las situaciones cumplidas que aún no se hayan consolidado, esto es, aquellas que al momento de ser dictada la sentencia de nulidad 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION CUARTA - Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN - Bogotá, D.C., enero diecinueve (19) de dos mil uno (2001) - Radicación número: 05001-23-24-000-1997-0213-01(10581) 13 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o están demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, pues en este evento la declaratoria de nulidad sí las afecta” En el presente asunto no puede hablarse de la existencia de una situación cumplida o consolidada, pues como lo ha indicado el máximo tribunal de lo contencioso administrativo5, “la certeza de haber incurrido en el pago de lo no debido surge con la declaratoria de nulidad del impuesto, de modo que solamente a partir de este momento

la pretensión de devolución se torna exigible, pues con anterioridad, tanto su pago como el cobro por la administración, se amparaban en la presunción de legalidad. En estricto sentido, no puede considerarse entonces que la situación jurídica esté consolidada, pues, como se observa, para que esto ocurra no se requiere solamente el transcurso del tiempo, sino que durante ese tiempo el particular hubiera tenido la oportunidad de exigir jurídicamente su derecho”. Conforme a lo anterior, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA si está obligado a devolver los ingresos parafiscales que recibió de la demandante en vigencia del artículo 1 del decreto 2996 de 2004, ya que al haberse declarado la nulidad de los apartes que ordenaban su pago, desapareció el fundamento legal en que se soportaba, se configuró un pago de lo no debido, un empobrecimiento sin causa de la actora, y el correlativo enriquecimiento de la entidad demandada que bebe ser resarcido en el presente asunto. 5 ? CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS - Bogotá D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil cinco (2005) - Radicación número: 11001-0306-000-2005-01672-00. 14 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973 Del mismo modo, la Delegada tampoco discrepa del medio de control utilizado al momento de presentar la demanda (reparación directa), ya que lo que se controvierte no es la legalidad de la norma (que ya fue

declarada por el Consejo de Estado), sino el perjuicio generado por su aplicación en el tiempo que la norma estuvo vigente. CONCEPTO De las consideraciones descritas en precedencia, puede afirmarse que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA está obligado a devolver el dinero que recibió de la cooperativa accionante y, en consecuencia, el fallo de primera instancia es pasible de ser confirmado por la H. Sala de

Decisión.

De la señora Consejera,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 15 250002326000200800271 02 (49278) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-434973