PGN - PAGO DE LO NO DEBIDO - Para su devolución no se requiere corrección previa de las declara

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que negó solicitud de devoluciones en pago de impuesto IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Procedimiento para la devolución del pago indebido del tributo IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Vigencia de la prohibición de pagar el ICA sobre recursos de las EPS IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Oportunidad para solicitar la devolución de pago de lo no debido PAGO DE LO NO DEBIDO-Obligación de los Departamentos y Municipios para aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario para su devolución El artículo 59 de la ley 788 de 2002 impone a los municipios y a los departamentos la obligación de aplicar los procedimientos del E.T.N., para la administración, determinación, discusión, cobro, devolución, imposición de sanciones a los impuestos administrados por dichas entidades territoriales. El artículo 850 ibídem (Titulo X del libro V sobre devoluciones) dispone que la DIAN ‘deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. PAGO DE LO NO DEBIDO-Término para solicitar su devolución Mediante el Decreto 1000 de 1997 el Gobierno reglamentó parcialmente las devoluciones y dispuso en el artículo 11 que la solicitud de devolución o compensación por pago en exceso debía presentarse en el término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo

2536 del Código Civil, y que en lo no regulado se aplicara el procedimiento para devolver saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. Ese término de prescripción estaba previsto en diez (10) años, el cual fue disminuido a cinco (5) años por virtud del artículo 8° de la ley 791 del 27 de diciembre de 2002 que así lo estableció y con lo cual quedó modificado el indicado en el citado artículo 2536 del Código Civil. PAGO DE LO NO DEBIDO-Procedencia de su devolución En el artículo 21 dispuso que hay lugar a la devolución del pago efectuado a la Administración de Impuestos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, previa solicitud dentro del término indicado en el citado artículo 11, con el cumplimiento de los requisitos generales (art. 22). Es decir, que el pago de lo no debido se puede definir como aquel efectuado sin la existencia de una norma legal que lo impone y autoriza a la administración para exigirlo, el cual puede ser reclamado en devolución, según tal precepto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co 2 PAGO DE LO NO DEBIDO-Para su devolución no se requiere corrección previa de las declaraciones privadas Se observa que en relación con esa solicitud de devolución, no era necesario corregir previamente las declaraciones privadas respecto de las cuales se solicitó, en razón a que el artículo 850 del E.T. impone a la administración la obligación de devolver los pagos de

lo no debido sin exigir ese requisito. Si precisamente ese pago se caracteriza porque no tiene causa legal, carece de sustento que la administración exija una corrección de la declaración en la cual se efectuó ese pago, puesto que ello implicaría atribuirle efectos que no tiene debido a esa ausencia normativa, y que son propios de aquellos pagos que son obligatorios porque una norma los impone. PRESCRIPCIÓN-Puede regir la iniciada bajo el imperio de una ley anterior sino se hubiere completado antes de la promulgación de la nueva disposición Si bien estando en curso ese término de diez años, la ley 791 de 2002 lo redujo a cinco años, por virtud del artículo 41 de la ley 153 de 1887 la actora se beneficiaba del mismo en razón a que esta norma autoriza que la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, la cual no se hubiere completado aún al momento de promulgarse otra que la modifique, podrá regirse por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente. En este caso, no hay prueba de que el contribuyente, en contra de quien corre el plazo para solicitar la devolución del pago no debido al tenor del artículo 11 del decreto 1000 de 1997, hubiera elegido la prescripción de cinco años, razón por la cual debe aplicarse el plazo de diez años que había empezado cuando presentó las declaraciones en cita y antes de la vigencia de la ley 791 de 2002 que la redujo a cinco años. 3 Concepto 03-436465-2013 Bogotá, D. C., 13 de enero de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 05001233100020110101601

Radicado: 20572

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Devolución cotizaciones salud y UPC

Actor: COOMEVA E.P.S. S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Coomeva E.P.S. S.A. solicitó el 20 de abril de 2010 la devolución de $965’394.000 por concepto de impuesto de industria y comercio – ICA, indebidamente pagado por concepto de cotizaciones y unidades de pago por capitación – UPC durante los periodos 2000, 2001 y 2002.

2. La secretaría de hacienda de Medellín profirió el 8 de julio de 2010 la resolución 10721 por medio de la cual negó la solicitud, por considerar que se trataba de una situación consolidada.

Dicha dependencia confirmó el acto anterior mediante la resolución SH17 – 0088 del 10 de febrero de 2011 al decidir el recurso de reconsideración.

3. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones anteriores, con el fin de obtener la devolución solicitada, con intereses legales, corrientes, moratorios y actualizaciones.

Citó como vulnerados los artículos 2°, 29, 48 constitucionales; 2°, 3°, 35 y 59 del C.C.A. En el concepto de violación adujo el desconocimiento del procedimiento para la devolución del pago indebido del ICA, que no exigía la corrección de la declaración respectiva, pago que correspondía a los ingresos recibidos por concepto de cotizaciones, unidades de pago por capitación – UPC y cuotas moderadoras entre otros que no pertenecían a la base gravable de dicho gravamen por estar destinados al sistema de seguridad social en de salud. 4 Agregó que al momento de presentar las declaraciones el término de prescripción para solicitar la devolución era de diez años, el cual fue modificado después a cinco años, pero las respectivas solicitudes se presentaron antes de cumplirse aquel.

4. El tribunal administrativo de Antioquia profirió sentencia el 9 de julio de 2013, en la cual anuló la actuación demandada, ordenó la devolución del valor solicitado, con los intereses pedidos y negó las demás pretensiones.

Consideró, a partir de las declaraciones de ICA de 2000, 2001 y 2002, que los ingresos registrados por afiliación y recaudo del régimen de seguridad social en salud eran exentos conforme al artículo 39 de la ley 14 de 1983, y que la demandada no había probado que la actora obtuvo ingresos por otras actividades. Agregó que las declaraciones de los periodos anotados se presentaron cuando el plazo para solicitar la devolución del pago de lo no debido era de diez años conforme al decreto 1000 de 1997, el cual fue reducido posteriormente a cinco

años, razón por la cual la solicitud presentada el 20 de abril de 2010 no había prescrito respecto de dichas declaraciones, teniendo en cuenta la fecha de su presentación. Afirmó que según la normativa que regula esa solicitud no se requería presentar previamente una declaración de corrección.

5. La entidad demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en que sobre los pagos considerados por la actora como no debidos no estaba prohibido su gravamen, porque solo a partir de la ley 788 de 2002 se estableció la prohibición de gravar las EPS en el porcentaje que indicaba sobre las UPC, y mientras no fue declarada inexequible no se podía solicitar dicha devolución.1

Señaló que el término para la solicitar la devolución del pago de lo no debido era de cinco años, conforme a la modificación efectuada por la ley 791 de 2002, en armonía con el decreto 1000 de 1997, razón por la cual la solicitud del 20 de abril de 2010 fue extemporánea, Agregó que el valor solicitado en devolución no fue comprobado por la actora y era superior al que pagó ($109’635.000) según los reportes de tesorería. Ratificó el carácter consolidado de las declaraciones presentadas por la actora en razón a la firmeza que adquirieron conforme al artículo 714 del E.T. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe examinar la vigencia de la prohibición de pagar el ICA sobre recursos de las EPS, el término para solicitar la devolución del pago no debido por ese concepto, la comprobación del valor de éste y la firmeza

de las declaraciones presentadas.

1. Precisión sobre la controversia. 1 Refiere la sentencia 1040 de 2004 de la Corte Constitucional.

5 La sociedad contribuyente solicitó la devolución de $965’394.000 por concepto de ICA efectuado en 2000, 2001 y 2002 porque en su condición de E.P.S. pertenecía al sistema de seguridad social en salud y era un pago de lo no debido por tratarse de ingresos recibidos por cotizaciones o UPC pertenecientes a dicho sistema que no eran objeto de ese gravamen, y señaló que la solicitud era oportuna.2 La administración negó esa solicitud con fundamento en que: (i) los periodos aducidos por la actora se encontraban consolidados y ello impedía la devolución y que la actora ejercía otras actividades gravadas, y en reconsideración adujo, además de este último argumento, que: (ii) debió corregir sus declaraciones para solicitar la devolución.3 En la contestación de la demanda la administración precisó la aplicación del procedimiento indicado en el E.T., ratificó que la solicitud de devolución en cuantía de $965’394.000 se hizo por fuera de los cinco años previstos para ello, la consolidación de esa situación y que la actora había desarrollado otras actividades objeto de gravamen. De acuerdo con lo anterior solo procede examinar la oportunidad para solicitar la devolución del pago de lo no debido y si era necesario corregir la declaración privada para tal efecto, aspectos en que se fundamentaron los actos demandados y la contestación de la demanda. No procede estudiar si la suma solicitada era o no objeto de gravamen respecto de los periodos en que se solicita y si había sido comprobada, según la apelación, en

virtud de los principios de justicia rogada y de lealtad procesal, pues no fueron alegados antes para dar oportunidad a la demandante de controvertirlos.

2. La devolución del pago de lo no debido.

El artículo 59 de la ley 788 de 2002 impone a los municipios y a los departamentos la obligación de aplicar los procedimientos del E.T.N., para la administración, determinación, discusión, cobro, devolución, imposición de sanciones a los impuestos administrados por dichas entidades territoriales. El artículo 850 ibídem (Titulo X del libro V sobre devoluciones) dispone que la DIAN ‘deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.’ (Se resalta) Mediante el Decreto 1000 de 1997 el Gobierno reglamentó parcialmente las devoluciones y dispuso en el artículo 11 que la solicitud de devolución o compensación por pago en exceso debía presentarse en el término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, y que en lo no regulado se aplicara el procedimiento para devolver saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. 2 Folios 78 – 92 (solicitud de devolución). 3 Folios 22 – 36 (resoluciones demandadas). 6 Ese término de prescripción estaba previsto en diez (10) años, el cual fue disminuido a cinco (5) años por virtud del artículo 8° de la ley 791 del 27 de

diciembre de 20024 que así lo estableció y con lo cual quedó modificado el indicado en el citado artículo 2536 del Código Civil. En el artículo 21 dispuso que hay lugar a la devolución del pago efectuado a la Administración de Impuestos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, previa solicitud dentro del término indicado en el citado artículo 11, con el cumplimiento de los requisitos generales (art. 22). Es decir, que el pago de lo no debido se puede definir como aquel efectuado sin la existencia de una norma legal que lo impone y autoriza a la administración para exigirlo, el cual puede ser reclamado en devolución, según tal precepto.

3. El caso concreto.

La sociedad contribuyente solicitó la devolución de $965’394.000 que pagó por concepto de ICA correspondiente a los años 2000, 2001 y 2002 respecto de ingresos que recibió por cotizaciones o UPC,5 según lo señaló, aspecto que no fue desvirtuado por la secretaria de hacienda de Medellín (Antioquia) con los medios de prueba que le confieren las normas tributarias sobre fiscalización, y los negó por ausencia de corrección de dichas declaraciones y por la prescripción de la solicitud. Se observa que en relación con esa solicitud de devolución, no era necesario corregir previamente las declaraciones privadas respecto de las cuales se solicitó, en razón a que el artículo 850 del E.T. impone a la administración la obligación de devolver los pagos de lo no debido sin exigir ese requisito. Si precisamente ese pago se caracteriza porque no tiene causa legal, carece de sustento que la administración exija una corrección de la declaración en la cual se

efectuó ese pago, puesto que ello implicaría atribuirle efectos que no tiene debido a esa ausencia normativa, y que son propios de aquellos pagos que son obligatorios porque una norma los impone.6 En relación con la solicitud para obtener la devolución del pago de lo no debido se advierte que si bien ese término de diez años se redujo a cinco, según se anotó, debe tenerse en cuenta que la demandante presentó las declaraciones objeto de ese pago que se relacionan a continuación,7 aspecto que no fue objetado por la administración que por el contrario lo tuvo en cuenta al decidir dicha solicitud:8 4 Publicada en esa fecha en el Diario Oficial 45046. 5 Valor percápita que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a cada E.P.S. por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el P.O.S. Se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y se define por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según los estudios técnicos del Ministerio de Salud. Las E.P.S. deben manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes. (artículo 182 de la ley 100 de 1993) 6 En tal sentido las sentencias del Consejo de Estado del 16 de julio, 5 de noviembre y 3 de diciembre de 2009, expedientes 16655, 16591 y 17122 respectivamente, citadas en la demanda. 7 Folios 160 – 162. 8 Folio 34 vto. (recurso de reconsideración).

7 Año fecha de presentación Valor 2000 28 de abril $422’656.000 2001 3 de abril 202’421.000 2002 12 de marzo 240’317.000 Total $865’394.000 Se observa que las declaraciones fueron presentadas antes de la vigencia de la ley que redujo a cinco años el plazo de prescripción de la acción ejecutiva (27/12/2002) prevista en diez años en el artículo 2536 del C.C., plazo al que se remite el artículo 11 del decreto 1000 de 1997 para solicitar la devolución del pago de lo no debido. Es decir que una vez presentadas dichas declaraciones con pago de lo no debido, comenzó en esas fechas a correr el plazo de diez años para que la actora solicitara su devolución. Si bien estando en curso ese término de diez años, la ley 791 de 2002 lo redujo a cinco años, por virtud del artículo 41 de la ley 153 de 1887 la actora se beneficiaba del mismo en razón a que esta norma autoriza que la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, la cual no se hubiere completado aún al momento de promulgarse otra que la modifique, podrá regirse por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente. En este caso, no hay prueba de que el contribuyente, en contra de quien corre el plazo para solicitar la devolución del pago no debido al tenor del artículo 11 del decreto 1000 de 1997, hubiera elegido la prescripción de cinco años, razón por la cual debe aplicarse el plazo de diez años que había empezado cuando presentó las declaraciones en cita y antes de la vigencia de la ley 791 de 2002 que la redujo

a cinco años. En ese orden, es evidente que el derecho de la actora a solicitar la devolución del pago de lo no debido que efectuó mediante solicitud presentada el 20 de abril de 2010,9 no había prescrito frente a las declaraciones y pagos efectuados en las fechas antes relacionadas, razón por la que carece de sustento la inconformidad de la secretaria de hacienda de Medellín apelante. Si bien la sentencia se debe confirmar, la suma objeto de devolución corresponde a $865’394.000, según el pago que consta en las declaraciones allegadas al expediente. Por consiguiente la devolución corresponde a esta suma y no a la indicada en el fallo apelado, aspecto en que éste se debe modificar. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia apelada, con la modificación indicada. Señores Consejeros, con toda atención, 9 Confrontar folio 78. 8

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado