PGN - PAGO DE LO NO DEBIDO - Para su devolución se requiere que contribuyente haya efectuado pa

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Devolución contribución contrato de obra pública PAGO DE LO NO DEBIDO-Deber de devolución PAGO DE LO NO DEBIDO-En materia tributaria PAGO DE LO NO DEBIDO-Para su devolución se requiere que contribuyente haya efectuado pago sin causa legal según sentencia del Consejo de Estado TRIBUTO-Al ser procedente retención de contribución por contrato de obra no se debe ordenar devolver valor retenido a demandante Contrario a lo afirmado por la recurrente, si es del caso analizar, como lo hizo el a quo, la procedencia de la retención por contribución del contrato de obra que celebró la demandante (contratista) con la Fiduprevisora S.A. (contratante), pues solo si no era procedente y por haber sido hecha de forma ilegal, habría lugar a su devolución por pago de lo no debido…. …..De allí que, al haber determinado el Tribunal procedente la retención de la contribución por Contrato de Obra de la que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 - situación que no ha sido desvirtuada por la recurrente, no procede ordenar la devolución del valor retenido por la Fiduprevisora a la demandante, girado al Tesoro Nacional. PRINCIPIOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD TRIBUTARIA-No se desconocen por no retención o devolución de valor por interpretación equivocada de la DIAN No es de recibo la violación de los principios de justicia y equidad de la demandante frente a quienes no se les retuvo o se les devolvió el valor retenido por la contribución por contrato de obra, en virtud de una interpretación realizada equivocadamente por la DIAN. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 1193111933 www.procuraduria.gov.co Expediente 24303 2 Concepto 149 2019-243720 Bogotá, D.C., 22 de mayo de 2018 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000233700020160036701

Radicado: 23877

Asunto: Devolución contribución contrato de obra pública

Actor: ICM INGENIEROS S.A.

Demandado: NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 465 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El 1° de agosto de 2012, la Fiduprevisora S.A., administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y la sociedad demandante, celebraron el contrato de obra 9677-04-622-2012. 2.- En agosto de 2013, la Fiduprevisora retuvo del pago, la suma de $548.484.699,

por contribución (art. 6° Ley 1106/06). Sin embargo, el 3 de octubre elevó consulta al Ministerio del Interior en relación con la configuración del hecho generador y éste a su vez envío la consulta a la DIAN, quien mediante Oficio 100202208-1710 de 13 de noviembre de 2013, se pronunció sobre el asunto. Con ocasión al pronunciamiento de la DIAN, Fiduprevisora S.A., reintegro a la sociedad $178.843.392, quedando un saldo por reintegrar que ya había sido girado al Tesoro Nacional. 3.- El 10 de abril de 2014, la sociedad ICM Ingenieros S.A.S, presentó al Ministerio del Interior la solicitud de devolución de las sumas retenidas. Esta petición fue resuelta con Oficio OFI 14-000015617-SAF 4040 del 22 de abril, indicando que se había elevado consulta a la DIAN, para definir la procedencia de la devolución. La DIAN, mediante Concepto 34555 de 6 de junio de 2014, manifestó que la celebración de contratos de obra entre el patrimonio autónomo y personas Expediente 24303 3 naturales o jurídicas de derecho privado, no genera la contribución establecida en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. El 6 de agosto de 2014 la sociedad solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de las sumas retenidas, con fundamento en los conceptos de la DIAN y la certificación de la Fiduprevisora S.A. de 26 de junio de 2014 en la que hace constar que lo retenido fue indebido.

El Ministerio de Hacienda solicitó al Ministerio del Interior el concepto de viabilidad de la devolución, quien negó la viabilidad porque los conceptos de la DIAN no eran vinculantes. Por lo tanto, Mediante Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de julio de 2015, el Ministerio de Hacienda negó la devolución de la retención con fundamento en la en la respuesta del Ministerio del Interior y el Concepto del Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil proferido el 13 de mayo de 2015. 4.- La sociedad ICM INGENIEROS S.A., por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demando ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Oficio RAD 2-2015029022 de 28 de julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, informando que no procede dar trámite a la solicitud de devolución de la retención, porque el Ministerio del Interior no dio viabilidad para la devolución con base en el Concepto del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó se ordenara a la demandada a reintegrar la suma de $369.641.307, más intereses de mora calculados a 31 de octubre de 2015 por $234.142.000. Invocó como normas violadas los artículos 2° de la Ley 80 de 1993; 121 de la Ley 418 de 1997; 43, 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011; 720, 857 y 857-1 del

Estatuto Tributario y los Conceptos DIAN 100202208-1710/13 y 34555/14. 5.- Mediante sentencia de 19 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- El Contrato de Obra Pública firmado el 1° de agosto de 2012, lo fue por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., en virtud del artículo 70 del Decreto 919 de 1989, con la sociedad ICM Ingenieros S.A.S. Con ocasión del anterior contrato, FIDUPREVISORA S.A. retuvo $369.641.307, destinado al pago de la contribución de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, girados a la Dirección del Tesoro Nacional. La sociedad demandante considera que en el contrato no intervino entidad pública en calidad de contratante y reclama la devolución de los dineros retenidos. Expediente 24303 4 Precisa la Sala que la Fiduprevisora obró en representación del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (cuenta especial de la Nación); luego, quien fungió como contratista fue la Nación, quien se beneficia con el cumplimiento del objeto del contrato de obra destinado en favor de la comunidad en general. El patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no se aparta de la titularidad jurídica de la Nación, aun cuando los bienes y recursos que lo integran deban administrarse de manera separada de los demás que hacer parte del patrimonio de la Nación, quien sigue gozando de la

titularidad del derecho de dominio sobre los mismos. Según el Consejo de Estado1 el fondo es un patrimonio autónomo que no está acéfalo, dado que pertenece a la Nación, la cual ordena su gasto y la destinación de unos recursos de la Nación para un propósito especial, bajo la forma de un fondo sin personería jurídica, no logra calificar ese patrimonio autónomo, como un ente con capacidad de contraer obligaciones y ser titular de derechos independiente de la Nación que proveyó los bienes que lo integran. Entonces, el contrato suscrito por Fiduprevisora S.A. en representación del FNGRD, cuyos recursos pertenecen a la Nación, da lugar al recaudo de la contribución por contratos de obra, pues la Nación es titular del patrimonio autónomo o especial que constituye dicho fondo que no cuenta con personería jurídica independiente. 5.2.- En esta medida, no es dable que la entidad demandada procediera a la devolución de la suma que le fue retenida a la parte actora, dado que el hecho generador de la contribución lo constituyó la suscripción del mencionado contrato en donde actuó como contratante una entidad de derecho público, a través de la sociedad fiduciaria Previsora S.A. Adicionalmente, mediante Oficio 10020208-0577 del 26 de junio de 2015, la DIAN revocó los conceptos invocados por la demandante. No puede entonces el demandante pretender imponer la tesis incorporada en una doctrina revocada; además, que como lo prevé el artículo 230 de la Constitución Política, el juez solo se somete en sus providencias al imperio de la ley.

6.- ICM INGENIEROS S.A.S, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 19 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentado en los siguientes puntos: 6.1.- El fallador no resolvió el problema jurídico planteado en la demanda. El Tribunal se dedicó a repetir el concepto emitido por el Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015, para concluir que la retención es procedente cuando el contrato de obra lo celebre una fiduciaria y un particular. Se debía resolver si la autoridad tributaria podría desconocer los conceptos de la DIAN, vigentes para la época de los hechos, si durante el tiempo que los conceptos estén vigentes las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias, incluyendo al Ministerio del Interior (artículo 264 de la Ley 223 de 1995). 1 Concepto 13 de mayo de 2015, Expediente 2.222, Sala de Consulta y Servicio Civil Expediente 24303 5 El mencionado artículo indica que cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlos, pero la doctrina nueva rige hacia el futuro. En efecto la DIAN, mediante Concepto 0557 de 26 de junio de 2015, revocó la doctrina contenida en el Concepto 34555 de 6 de junio de 2014; pero la Circular DIAN 175 de 2001, indica que los conceptos que emite no tienen efectos retroactivos. 6.2.- Se violan los principios de justicia y equidad tributaria de la demandante

frente a otros contratistas a quienes nunca se les practicó la retención indebida y a otros que se la practicaron pero se le devolvieron los recursos antes de enviarlos al tesoro. El Concepto DIAN 34555 de 6 de junio de 2014, tiene alcance autorregulador de la actividad del Ministerio del Interior (administrador de FONSECON), por tanto de obligatorio cumplimiento. Este concepto al igual que el 100202208-1710 de 13 de noviembre de 2013, son actos administrativos que produjeron efectos frente a la sociedad demandante porque precisaron que el cobro de la contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no procedía respecto de los contratista que hubiesen suscrito contratos de obra con el patrimonio autónomo Fondo de Gestión del Riego de Desastres, administrado por Fiduprevisora S.A. y en tal sentido se podía solicitar la devolución respectiva. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos en que se interpuso el recurso de apelación, se pide estudiar (i) si el Ministerio del Interior podía desconocer los conceptos de la DIAN y (ii) si con el acto demandado se violan los principios de justicia y equidad de la sociedad demandante. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público emite concepto en los siguientes términos: 1.- En cuanto al análisis de si el Ministerio del Interior podía o no desconocer los conceptos de la DIAN, no es objeto de este proceso en el que se demanda un acto expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra quien va dirigida

la demanda. Por tal razón, no se pronunciará la Procuraduría Sexta Delegada sobre este aspecto, ni tampoco sobre el alcance autorregulador de la actividad del Ministerio del Interior que, según la demandante, tiene el Concepto DIAN 34555 de 2014. 2.- Contrario a lo afirmado por la recurrente, si es del caso analizar, como lo hizo el a quo, la procedencia de la retención por contribución del contrato de obra que celebró la demandante (contratista) con la Fiduprevisora S.A. (contratante), pues solo si no era procedente y por haber sido hecha de forma ilegal, habría lugar a su devolución por pago de lo no debido. Lo anterior está en armonía con lo consignado por el Consejo de Estado en sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 17051, transcrita parcialmente por la Expediente 24303 6 DIAN en el Concepto 34555 de 2014, cuya aplicación reclama la sociedad recurrente, así: “(…) para que exista devolución del pago de lo no debido, se requiere que el contribuyente o responsable haya efectuado el pago sin causa legal en cumplimiento de sus obligaciones tributarias para con la administración, en virtud de lo cual el derecho a solicitarlo radica en quien efectuó ese pago indebido siempre y cuando tenga un título para solicitar la devolución, esto es, una declaración, acto administrativo o providencia judicial”. De allí que, al haber determinado el Tribunal procedente la retención de la contribución por Contrato de Obra de la que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 - situación que no ha sido desvirtuada por la recurrente, no procede ordenar la devolución del valor retenido por la Fiduprevisora a la demandante, girado al

Tesoro Nacional. 3.- No es de recibo la violación de los principios de justicia y equidad de la demandante frente a quienes no se les retuvo o se les devolvió el valor retenido por la contribución por contrato de obra, en virtud de una interpretación realizada equivocadamente por la DIAN. Por lo anterior, la Procuraduría Delegada considera que procede confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de abril de 2018, materia de apelación. De los señores consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez