PGN - PAGO DE LO NO DEBIDO - Reconocer y ordenar el pago de obligaciones inexistentes

Dependencia: Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda

Pública. Radicación Nº: 075-2876/2004.. :Jesús Payares, Apolinar Peña Torres, María Soledad Olier Bueno, Luisa Zapata Castilla, Cecilia Quiñónez Aislant, Mary Pérez Tapia y Mercy Torres Otero.

Cargo y Entidad: Diputado Departamental, el primero, y demás, servidores públicos de la Asamblea Departamental de Bolívar.

Quejoso: De Oficio.

Fecha de Queja: 12 de abril de 2004.

Fecha hechos: 17 al 25 Septiembre de 2003.

Asunto: Fallo de segunda instancia (Artículo 171 de la ley 734 de 2.002)

Bogotá, D. C., 2 de mayo de 2005

1. ANTECEDENTES La Comisión Especial creada por la Viceprocuraduría General de la Nación a través de auto del 16 de julio de 2004, decidió aplicar el procedimiento verbal y citar a audiencia pública en el presente proceso, con auto del 10 de noviembre de 2004.

(Folios 297 al 307). Agotado el respectivo trámite procesal, la Comisión Especial Investigadora, mediante providencia del 16 de febrero de 2005, sancionó a JESÚS PAYARES CASTILLO, APOLINAR PEÑA TORRES, MARÍA SOLEDAD OLIER BUENO, LUISA ZAPATA CASTILLA, CECILIA QUIÑÓNEZ AISLANT, MARY PÉREZ TAPIA Y MERCY TORRES OTERO, en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental de

Bolívar, Técnico de la Secretaría General, y Secretarias de la Asamblea Departamental de Bolívar, con destitución del cargo para todos, e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas, por 12 años para el primero, y de 10 años para los demás . Mediante escrito visible a folios 559 a 571, el doctor Álvaro Salgado González, apoderado del doctor JESÚS PAYARES; a folios 572 al 580, la doctora María Victoria Olier Martínez, abogada defensora de MERCY TORRES DE OTERO y MARIA SOLEDAD OLIER BUENO; y a folios 581 al 589, Alba Ruth Estrada González, apoderada de Apolinar Peña Torres, Luisa Zapata Castilla, Cecilia Quiñónez Aislant y Mary Pérez Tapia, interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión.

2. CARGOS.

Mediante auto del 10 de noviembre de 2004, la Comisión Especial formuló pliego de cargos, al determinar que se presentaban los presupuestos establecidos en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, visible a folios 297 al 307, así: 2.1 JESÚS PAYARES CASTILLO, en calidad de presidente de la Asamblea, para la época de los hechos: (Folios 386 y 387). 2.1.1 Haber reconocido al señor APOLINAR PEÑA TORRES, empleado de la Asamblea de Bolívar, mediante la resolución N° 109 del 17 de septiembre de 2003, la suma de $5.520.000, por reembolso de gastos de viaje y viáticos de una

capacitación no realizada en la ciudad de Bogotá durante los días 11 al 13 de septiembre de 2004, en temas tales como “Endeudamiento, Análisis Financiero, Presupuestal y el Plan Anual mensualizado de Caja PAC de las entidades territoriales”, organizado por el CENDAP, y cuyos beneficiarios eran APOLINAR PEÑA TORRES, MARÍA SOLEDAD OLIER BUENO, LUISA ZAPATA CASTILLA, CECILIA QUIÑÓNEZ AISLANT, MARY PÉREZ TAPIA Y MERCY TORRES OTERO, servidores públicos de esa Corporación, circunstancia de la cual era consciente el señor PAYARES CASTILLO, al momento de proferir él citado acto administrativo de reconocimiento y pago de la obligación, porque a tales funcionarios se les imposibilitó el traslado. Se concluye allí que “…estamos en presencia de una conducta que eventualmente constituye falta disciplinaria, en la medida que un servidor público habría consignado en un documento de esa naturaleza (resolución No. 0109) hechos que no son veraces, con el objeto de obtener el desembolso de una suma de dinero por parte del ente que provee de recursos a la entidad por él regentada”. Qué mediante la resolución N° 111 del 17 de septiembre de 2003 se dejó sin efecto la resolución N° 109 de esa fecha, considerando “Que debido al pago extemporáneo de dichos viáticos no fue posible que los empleados comisionados asistieran al seminario” Que las consideraciones de los dos (2) actos no consultaban la realidad porque se ordenaba un reembolso y no un anticipo de viáticos, por actividades no realizadas, y

por lo tanto carecían de “soporte fáctico y jurídico, confluyendo así los requisitos de tipicidad objetiva de los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y peculado por destinación oficial diferente. 2.1.2 A renglón seguido se describe que con la resolución N° 112 del 19 de septiembre 2003, el inculpado reorientó los recursos no utilizados por el concepto indicado en el numeral 2.1.1, y los destinó al pago de un seminario taller sobre relaciones humanas, calidad del servicio, archivo y correspondencia, para lo cual se suscribió la orden de prestación de servicios N° 001 del 22 de septiembre del año 2003, a nombre de NOHORA SARMIENTO GUETTE, quien dictaría cuatro horas diarias sobre el tema, durante los días 22 al 27 de septiembre de ese mismo año, y con ello se utilizó irregularmente unos recursos cuyo desembolso había tenido un objeto distinto, porque precisamente el inculpado así lo dispuso mediante autorización de pago a favor de PEÑA TORRES (folio 139), concedida a NOHORA DE LOS ANGELES VELEZ FLOREZ, Asesora Unidad de Tesorería, por concepto de reembolso de viáticos, desembolso real efectuado el 25 de ese mes y, además, fue PEÑA TORRES quien utilizó dicho dinero para pagar los servicios de la contratista. En conclusión, “… el Presidente de la Asamblea carecía de competencia para realizar dicho traslado a través de la figura de ‘reorientación de recursos’. Por lo descrito se infirió la presunta celebración de contrato “… sin cumplimiento de

los requisitos legales…”, porque la orden de prestación de servicios se suscribió “… sin contar con disponibilidad presupuestal que viabilizara el gasto.” A su vez, el Jefe de Presupuesto de la Asamblea certificó la no expedición del certificado de disponibilidad para dicho fin. Se dijo, en este mismo hecho, “Y es que, el anterior no es el único reparo ...”, porque la capacitación no fue a solicitud del Secretario General de la Asamblea, cuya prueba no existe, y éste en declaración jurada negó haberla peticionado. Además, “… la contratista no acreditó título profesional sobre la capacitación a dictar. Ello nos indica que tal contratación no se enmarcó dentro de los principios de selección objetiva, responsabilidad, necesidad y racionalidad que gobiernan la contratación pública, así como tampoco se observa que se hubieran hecho las invitaciones a presentar oferta de trata el Decreto 855 de 1994. 2.2 APOLINAR PEÑA TORRES, Técnico de la Secretaría General de la Asamblea Departamental: Pese a no haber viajado a la ciudad de Bogotá para asistir al seminario durante los días 11, 12 y 13 de 2003, el día 17 de septiembre de 2003 presentó cuenta de cobro a su favor por la suma de $5.520.000, por concepto de reembolso “... de gastos causados en la comisión a la ciudad de Bogotá”, suma que le fue cancelada y utilizó para pagar a la señora NOHORA SARMIENTO, quien supuestamente había dictado un seminario, por el cual cobró, coincidencialmente, el mismo valor que se había ordenado rembolsar a su nombre por gastos de viáticos inexistentes, incurriendo en

falsedad ideológica en documento público y peculado en la modalidad de destinación oficial diferente. (Folio 24). 2.3 MARIA SOLEDAD OLIER BUENO, LUISA ZAPATA CASTILLA, CECILIA QUIÑONES AISLANT, MARY PÉREZ TAPIA y MERCY TORRES DE OTERO, por autorizar a la Tesorera del Departamento el reembolso de $5.520.000 a favor de APOLINAR PEÑA TORRES, sin que dicho gasto se hubiera ocasionado por concepto de gastos de viáticos para asistir a capacitación en la ciudad de Bogotá, incurriendo posiblemente en falsedad ideológica en documento público.

2.4 NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS.

Indistintamente se les citó a los implicados las siguientes disposiciones: 2.4.1 Normas del Código Penal. ARTICULO 286. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años. ARTICULO 399. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o

prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. ARTICULO 410. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. ARTICULO 413. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. Igualmente se dispuso que las conductas de JESÚS PAYARES CASTILLO, APOLINAR PAYARES TORRES, MARIA SOLEDAD OLIER BUENO, LUISA ZAPATA CASTILLA, CECILIA QUIÑONES AISLANT, MARY PÉREZ TAPIA y NERCY TORRES DE OTERO, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, prevé que son faltas gravísimas las siguiente: “Realizar

objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. 2.4.1 Por lo tanto, PAYARES CASTILLO, por haber consignado en la resoluciones 0109 y 0111 del 17 de septiembre de 2003 unas afirmaciones que no consultaban la realidad, estaría incurso en el delito de falsedad ideológica en documento público y prevaricato activo en concurso homogéneo sucesivo. 2.4.1.1 Igualmente, la eventual estructuración del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales porque se desatendieron principios elementales de contratación, como ya se advirtió, de transparencia consagrado en el artículo 24 de la ley 80 de 1993; de responsabilidad según su mandato 26; y de selección objetiva del contratista, a la luz del 29 ídem. Conducta adecuada al citado artículo 48 del C.D.U. De igual manera, el contrato se celebró sin contar con disponibilidad presupuestal, quebrantándose el principio de economía, indicado en el canon 25-6 ídem, el artículo 86 de la ordenanza N° 29 de agosto 10 de 1997 y el trascrito numeral 1 – artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 2.4.2 A APOLINAR PEÑA TORRES, por incurrir en presunta falsedad ideológica en documento público, por incluir información sin sustento real en la cuenta de cobro por la suma de $5.520.000, por concepto de reembolso de gastos causados en comisión entre los días 10 al 13 de septiembre de 2003, de los funcionarios multicitados.

2.4.3 MARIA SOLEDAD OLIER BUENO, LUISA ZAPATA CASTILLA, CECILIA QUIÑONES AISLANT, MARY PÉREZ TAPIA y MERCY TORRES DE OTERO, por autorizar el pago a nombre de APOLINAR PEÑA TORRES, por concepto de reembolso, cuyo gasto no tuvo ocurrencia. 2.5 TIPICIDAD DE LAS CONDUCTAS. 2.5.1 Respecto de JESÚS PAYARES CASTILLO, de acuerdo con lo consignado en el auto de cargos, se dice que además de considerarse infringido el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, “sus actuaciones podrían configurar las faltas descritas en los siguientes acápites de la norma en cita: Ley 734 de 2002. Artículo 34. DEBERES. Numeral 1° Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

13. Motivar las decisiones que lo requieran, de conformidad con la ley.

15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.

21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido

encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES.

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos. 2.5.2 En cuanto a APOLINAR PEÑA TORRES, se expresa que su actuación fue posiblemente contraria a lo indicado en el artículo 48, numeral 1° y artículo 34, numerales 1 y 2, el segundo del siguiente tenor: “2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.”

2.5.3 Para MARIA SOLEDAD OLIER BUENO, LUISA ZAPATA CASTILLA, CECILIA QUIÑONES AISLANT, MARY PÉREZ TAPIA y NERCY TORRES DE OTERO, se les adujo quebrantamiento de los artículos 48-1 y 34 – 12 de la Ley 734

de 2002. 2.6 Calificación de la falta. Las conductas para todos los funcionarios se calificaron de GRAVÍSIMAS, por estar definidas así en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, se argumentó que el investigador disciplinario tiene discrecionalidad para calificar las faltas como graves o leves, “… pero, en tratándose de las gravísimas, de manera expresa el legislador las calificó por anticipado.” 2.6 Forma de Culpabilidad. Se consigna en el proveído que “Las pruebas allegadas al expediente permitieron atribuir la comisión de las faltas a título de dolo, para todos los inculpados.” 2.6.1 En cuanto a JESÚS PAYARES CASTILLO, se afirma que tenía conocimiento de estar actuando contrario a las disposiciones legales y sin embargo realizó una serie concatenada de actuaciones “…cuya finalidad fue la tantas veces esbozada en el curso de esta resolución…”, y ese proceder lo aseveró de manera clara el inculpado en versión libre, aceptando haber sabido sobre la no realización del viaje a la ciudad de Bogotá por el retraso en la entrega de los dineros, no obstante ordenó el reembolso de los supuestos viáticos. 2.6.2 A APOLINAR PEÑA TORRES, en su condición de Técnico de la Secretaría General de la Asamblea Departamental de Bolívar, sabiendo de la no realización del viaje junto con sus compañeros a la ciudad de Bogotá, presentó cuenta de cobro a la Tesorería Departamental de Bolívar por gastos no causados, aspecto corroborado mediante testimonios por quienes junto a él integraban la comisión que viajaría a

Bogotá, además, por el Presidente de la Asamblea y NOHORA SARMIENTO GUETTE y demás destinatarios de la capacitación realizada en la ciudad de Cartagena, por la cual canceló la suma de $5.520.000. 2.6.3 MARIA SOLEDAD OLIER BUENO, LUISA ZAPATA CASTILLA, CECILIA QUIÑONES AISLANT, MARY PEREZ TAPIA y MERCY TORRES DE OTERO, se les analizó la culpabilidad en el sentido de que a sabiendas de no haber viajado cada una de ellas, firmaron el documento de reembolso y autorización a APOLINAR PEÑA TORRES para reclamara el valor correspondiente.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 3.1 En cuanto a la solicitud de nulidad impetrada por MARIA VICTORA OLIER, se argumenta que idéntica proposición se denegó durante el proceso, al no considerarse inapropiado el procedimiento verbal y en tal sentido se transcribe aparte de lo publicado en el informativo Procurando N° 28 del 5 de enero de 2005, escrito por ESIQUIO M. SANCHEZ HERRERA, que trata lo relacionado con las faltas gravísimas previstas en el numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Y en tal sentido, a ninguno de los inculpados se les atribuyó comisión de delito por carecer de competencia la Procuraduría “…sino el reproche y sanción administrativa ante conductas realizadas en razón, con ocasión o como consecuencia de la función…descritas objetivamente como sancionables también en la órbita del

Derecho Criminal, a título doloso”. Por lo tanto, basta la evidencia del acontecimiento coincidente con la descripción típica de un delito de las connotaciones advertidas dentro del proceso, sin entrar en la determinación plena del injusto penal. Respecto a los descargos y alegaciones de la defensa, la Comisión Especial argumenta que la imputación disciplinaria está determinada por la infracción de los deberes funcionales del servidor público y que los comportamientos que no trasciendan la órbita funcional de éste se consideran irrelevantes, tal el caso de la consignación de falsedad en un documento, pero, sin embargo, si sirvió de soporte para que se cobraran unos viáticos y gastos no ocasionados que carecían de soportes tales como cumplidos de comisión, certificaciones de asistencia y pasajes, etc. Por lo tanto, es inaceptable negar que la inveracidad en una autorización para el pago de viáticos carezca de capacidad probatoria o relación con el ejercicio de las funciones. Por lo tanto considera dolosa la conducta de MARIA SOLEDAD OLIER BUENO y MERCY TORRES DE OTERO, representadas por la defensa, porque autorizaron a APOLINAR PEÑA, para reclamar a su nombre dineros por concepto de viáticos inexistentes, orientando su actuación a la obtención del pago. En ese proceder se consignó una falsedad, se alteró la verdad en la autorización y esa falsedad sirvió de instrumento para soportar el desembolso realizado el 25 de septiembre por parte de la gobernación de Bolívar a favor del señor APOLINAR PEÑA, quien aseveró haberlos dado a guardar a NUBIA YEMAIL, y cancelar posteriormente a la señora

NOHORA SARMIENTO el seminario presuntamente realizado en las instalaciones de la Asamblea, capacitadora que curiosamente le entregó a cada asistente un recibo de pago. Que el bien jurídico, “administración pública”, igualmente fue vulnerado. Que la Constitución Política y la ley propenden porque los funcionarios públicos no las infrinjan, omitan el cumplimiento de sus funciones o se extralimiten en el ejercicio de ellas, y se hace un recorrido por varias normas constitucionales que no fueron citadas como infringidas tales como los artículos 2, 6, 19, 29, 95-7, 122-2, 123-2, 209, 230, 277-1, 277-3, 277-7, sino para connotar “… el derecho a una recta y proba administración pública, … corresponde más a la sociedad , a la comunidad, al interés general”. 3.2 En lo relacionado con los descargos y alegatos presentado por ALBA RUTH ESTRADA DE GONZALEZ, defensora de los implicados MARY ESTELA PERES TAPIA, LUISA ZAPATA CASTILLO, CECILIA QUIÑONES AISLANT, MERCY TORRES DE OTERO y APOLINAR PEÑA TORRES, se afirma que sus argumentos son “idénticos” a los expuestos por la abogada MARIA VICTORIA OLIER MARTINEZ, en cuanto a que la conducta de sus defendidos es atípica por estar ausentes los elementos del tipo previstos en el artículo 286 del Código Penal, “… toda vez que la acción de documentación no se encuentra dentro de sus funciones y la autorización dada para cancelar los supuestos viáticos no constituye documento público que pueda servir de prueba”.

La instancia se remite al hecho en que participaron los inculpados, referido con el documento contentivo de falsas aseveraciones respecto al origen de la obligación por la cual se obtuvo el pago, refiriéndose el argumento a los viáticos por viaje no realizado a la ciudad de Bogotá, dinero a su vez entregado al señor APOLINAR PEÑA TORRES. 3.3 En lo atinente a los descargos y alegatos de ALVARO SALGADO GONZALEZ, defensor del señor JESUS PAYARES CASTILLO, la providencia inicia su estudio explicando el reproche de la defensa por la presunta calificación penal de las conductas, cuya competencia era del juez penal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, manifestando que se retrotraen a lo expresado en su oportunidad, respecto de la solicitud de nulidad impetrada por la defensora MARIA VICTORIA OLIER. En resumen, en la resolución N° 109 se consignó un texto ajeno a la realidad y ese aspecto constituye la objetividad que reclama el artículo 481 de la Ley 734 de 2002, y como objetividad no pasa de ser eso y nada más. Que dicho documento podía servir de prueba cuyo elemento normativo no es aislado sino integrante de los elementos que dan vida a la falsedad en general, y a la ideológica en particular.”De tal manera en lo que a la falsedad se refiere esa aparente culpabilidad no pasa de ser una responsabilidad objetiva que felizmente se encuentra proscrita. (…) precisamente esa es la objetividad que reclama el tipo disciplinario. No necesita que se genere daño alguno, si se tiene presente que el único bien jurídico tutelado por el Derecho Disciplinario en ‘la debida función pública’, por lo que no se

puede hablar en esta jurisdicción de víctima, …”. A renglón seguido se transcribe aparte de la sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, que trata sobre la independencia del derecho disciplinario respecto del derecho penal, y esa la razón para que en el contexto disciplinario no se hable de lesividad, porque ésta denota un sistema de injusto estructurado sobre la lesión a bienes jurídicos tutelados, y su puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática. La argumentación de la Comisión Especial también se sustenta en la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso penal N° 18.286, contra el exfiscal VLADIMIR MARTINEZ MEZA, del 10 de junio de 2003, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M. P. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, donde se le culpó del delito de prevaricato activo descrito y punido por omitir proferir la acusación en contra del alcalde de Santander de Quilichao por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento publico. Este último funcionario expidió contrato de prestación de servicios de transporte de Concejales para asistir a una feria ganadera, quienes nunca viajaron, y dicho documento sirvió para que el funcionario cobrara a su favor la suma de $433.840, por un servicio que nunca se prestó, y en tal sentido se estructuró, en primera medida, el delito de falsedad en documento público y consecuencialmente peculado por apropiación. En términos concretos adujo la Corte

Suprema: (Folio 550). “Es inherente a los documentos públicos, aquellos que como se sabe han sido expedidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones y con las formalidades legales, que se presuma su veracidad y autenticidad. De ahí que deba considerarse un típico atentado a la fe pública en la falsedad ideológica documental el hecho de que el funcionario consigne una inveracidad con directa incidencia en los contenidos de verdad que por ley se presumen en esta clase de bienes y que tenga la capacidad, aptitud o potencialidad de producir un perjuicio.

Caracterizada entonces esta clase de conductas como pertenecientes a la tipología de los delitos de peligro, de la alteración de la verdad en un documento con capacidad probatoria emerge la antijuricidad en la posibilidad real que tenga de ocasionar un perjuicio o daño y consiguientemente será inocua la falsedad cuando dicha potencialidad no se presenta en ningún sentido” Respecto de la celebración del contrato entre PAYARES CASTILLO y NOHORA SARMIENTO, sin el lleno de los requisitos legales, a lo cual la defensa señaló inadecuado la presunta vulneración del artículo 13 del Decreto 855 de 1994, por haber sido modificado por el Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la ley 80 de 1993, dice el fallador de instancia que la defensa no había observado cuestionamiento relacionado con la aptitud profesional de la conferencista NOHORA SARMIENTO, encargada de dictar el curso de capacitación, ante lo cual la Comisión transcribió la parte correspondiente, cuyo aspecto se cita en esta providencia en el numeral 2.1.2 en la parte pertinente a “Y es que, el anterior no es el único reparo…”,

donde además del Decreto 855 de 1994, se habla de la desatención de principios elementales de la contratación, entre ellos los de transparencia, responsabilidad y objetiva previstos en los artículos 24, 26 y 29 de la ley 80 de 1993, conducta que se adecua al artículo 48 de la ley 734 de 2002, para luego argumentar que los contratos de prestación de servicios profesionales a diferencia de otros, exigen la acreditación del título profesional, pues su celebración se realiza en razón y consideración de la persona que posee dicha calidad, la cual se obtiene únicamente ante una institución legalmente facultada para ello, y por tanto, la Asamblea Departamental necesitaba para dicha capacitación a un profesional que abarcara las diferentes áreas en las cuales se iba a documentar. Por la razón expuesta, con esa conducta se violó el principio de transparencia. De otra parte, para la Comisión especial fue inaceptable que PAYARES CASTILLO, con 25 años de experiencia en el servicio público, de profesión abogado y Presidente de la Asamblea Departamental de Bolívar, desconociera la ilegalidad de los actos administrativos proferidos. Además, era ausente la duda respecto de la no realización del seminario en la ciudad de Bogotá sobre Análisis Financiero, Presupuestal y Plan Anual Mensualizado de Caja de la entidades territoriales, que a su vez no guardaban relación con las funciones desempeñadas por los supuestos beneficiarios, pues APOLINAR PEÑA se desempeñaba en calidad e Técnico de la Secretaría General y las demás servidoras públicas como Secretarias de la

Asamblea General. Sin embargo, autorizó su pago mediante la resolución N° 109 y el mismo 17 de septiembre de 2003 la dejó sin efecto, pero al día siguiente suscribió oficio dirigido a la gobernación ordenando su pago a nombre de APOLINAR PEÑA la suma de $5.520.000, por el concepto mencionado. Con fundamento en lo explicado, no fueron de recibo las explicaciones de la defensa, porque el error no se ajusta a la forma como se desencadenaron los hechos, también es inexcusable el error invencible “… pretextado por un persona de la trayectoria del investigado. Acota, que el artículo 300 de la constitución Política establece como función de las Asambleas Departamentales la expedición de las normas orgánicas de presupuesto y el presupuesto anual de rentas y gastos, constituyendo estos antecedentes fundamentos sólidos para presumir el conocimiento que debía tener de las normas reguladoras del manejo de los recursos públicos. Se sustenta la inadmisión citando apartes del libro Dogmática del Derecho Disciplinario, 2ª. Edición, Págs. 364-365, del autor Carlos Arturo Gómez Pavajeau. A su vez, se cita jurisprudencia disciplinaria contenida en la Sentencia del 11 de diciembre de 1997, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, M P. Edgardo José Maya Villazón, así: “Queda claro que la invencibilidad que aquí se predica la Sala implica que la persona por otros medios no ha podido superar de manera satisfactoria el yerro, pues si era posible actualizar ese conocimiento desplegando cierta actividad de informaciónconciencia potenciales imposible su reconocimiento por cuanto el abogado tiene unos especiales deberes y conocimientos profesionales que hacen de su actividad un oficio de procederes diligentes y cuidadosos que implican los artículo 1°, 2°, 3° y 47 del Decreto 196 de 1971. Para determinar como justificada la conducta de una persona que incurre en un lícito se hace necesario demostrar que le era inexigible otra conducta, estos es, qué camino para proceder sólo le quedaba infringir la ley disciplinaria, empero, afirmaciones tan vagas y sin ninguna seriedad como aquellas a las que recurre el acusado para pretender que se acepte que su vida estuvo en peligro sólo serían admisibles bajo ese manto de una flexibilidad extrema e ingenua en el tratamiento de las causales de justificación. “ Otra conducta cuestionada a PAYARES CASTILLO fue el presunto peculado por aplicación oficial diferente, a lo cual el fallador de instancia determinó que no encuadra en el tipo penal porque para su realización se requiere que se cometa “… en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales”, cuyas características fueron ausentes en el hecho cuestionado. La defensa recriminó la imputación de seis (6) conductas, respondiendo la Comisión Especial que tal número no es cierto, y la confusión se presenta en la citación de las normas quebrantadas porque además de las tipo penal se incurrió en violación de deberes y prohibiciones, en la forma precisa como se citó e