PGN - PAGO DE LO NO DEBIDO - Solicitud de devolución por este concepto frente a sumas cancelada

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De Resolución de la DIAN que entre otras negó solicitud de devolución por pago de lo no debido por timbre nacional, intereses y sanción, así como de acto que resolvió recurso de reconsideración SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Según marco normativo SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Presupuestos para su configuración ACTOS ADMINISTRATIVOS-Por los cuales se pretende la configuración del silencio administrativo positivo deben ser demandados para su procedencia, según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE TIMBRE-Frente a su no causación en el sub lite/IMPUESTO DE TIMBRE-A las partes no les es posible fijar tarifa periódica de este a través de acuerdo contractual En lo que concierne la supuesta no causación del impuesto, Comcel S.A. indica que la tarifa periódica del 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa, como consecuencia del derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas, tienen origen legal y no contractual, como un derecho económico no tributario a favor del Ministerio de Comunicaciones (art. 59 -Decreto 1900/90, y art. 3, num. 22Decreto 1901/99). Lo cual refuerza con jurisprudencia del H. Consejo de Estado, quien indica que el hecho gravado en el impuesto de timbre está conformado por la creación contractual de su obligación, en consonancia con los arts. 515 y 519 ET. Todo esto para señalar que, no podían las partes fijar la tarifa periódica del impuesto de timbre a través del acuerdo contractual, por lo que lo pagado por dicho concepto, se configura en pago de lo no

debido. PAGO DE LO NO DEBIDO-Solicitud de devolución por este concepto frente a sumas canceladas según sentencia del Consejo de Estado RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Su objeto en el sub examine fue solicitar devolución de lo pagado RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Término para resolverse este en el estatuto tributario SENTENCIA-No viabilidad de argumentos para que sea revocada

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De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia y teniendo en cuenta los cargos y argumentos presentados en el recurso de apelación, no existen elementos de juicio para que se revoque la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 16 de noviembre de 2022

Doctora

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto 22 - 391

Radicación: 25000-23-37-000-2014-00552-02

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Comunicación Celular S.A. -COMCEL S.A.

Demandado: DIAN Respetada consejera de Estado: Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, que en su Artículo 4 dispuso que «Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado», y teniendo en cuenta la nueva distribución de funciones, que mantiene la anterior vigencia, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 150 de mayo de 2022, artículo 12, «TRANSITORIEDAD. La distribución de funciones y competencias aquí dispuesta únicamente se hará efectiva en la medida que los empleos de procurador delegado sean provistos y su titular se haya posesionado en el cargo», procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Comunicación Celular S.A. -COMCEL S.A. solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual la DIAN negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido de $1.040.112.000, por concepto de impuesto de timbre nacional, intereses y sanción, así como de la Resolución 1002 del 23 de enero de 2014, que resolvió el recurso de

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I. El 28 de marzo de 1994, la actora firmó contrato de concesión con el Ministerio de Telecomunicaciones para el uso del espectro radioeléctrico para telefonía móvil celular, al igual que las empresas Occel S.A. y Celcaribe S.A. El 21 de diciembre de 2004, la actora y estas últimas se fusionaron, por lo que el Ministerio de Comunicaciones requirió el pago del

impuesto de timbre, intereses y sanciones, como condición sine qua non, para la firma de la modificación del contrato. El 30 de diciembre de 2004, la actora hizo el pago incluido lo correspondiente a las empresas absorbidas, estando en desacuerdo y previendo la solicitud de devolución posterior.

II. El 19 de abril de 2005, la actora solicitó la devolución de lo pagado, y el Ministerio respondió que los recursos ya habían sido transferidos a la DIAN.

Luego de que el proceso pasara al Consejo de Estado para que definiera la competencia para atender la solicitud, la DIAN, quien había sido determinada como la responsable, profirió Oficio del 8 de septiembre de 2010 enviando el expediente a la Dirección Seccional de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, para que resolviera la solicitud de devolución. El 18 de noviembre de 2010, la actora interpuso recurso de reconsideración, solicitando la devolución y advirtiendo el desacato al Consejo de Estado, y el 20 de septiembre de 2011, la DIAN profirió la Resolución No 10140, sin resolver de fondo el asunto.

III. El 9 de noviembre de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos de

Grandes Contribuyentes envió a Comcel S.A. la Carta No 1-31-201-2430725, en la que se le informaba que para resolver su solicitud debía presentarla como devolución por pago de lo no debido.

IV. Ante la ausencia de respuesta de fondo a la solicitud formulada, el 6 de junio de 2012, Comcel S.A. protocolizó mediante escritura pública una serie de documentos para hacer constar que había operado el silencio

administrativo positivo. Luego, el 30 de agosto de 2012, presentó nuevamente memorial ante la DIAN solicitando la devolución, junto con la escritura formalizada. El 19 de septiembre de 2012, la DIAN profiere Auto inadmitiendo la solicitud, aduciendo que se debía anexar los certificados de retención en la fuente del impuesto de timbre. El 22 de octubre de 2012, la actora presentó memorial explicando que la retención en la fuente del impuesto de timbre había operado mediante el pago al Ministerio de Comunicaciones de las sumas canceladas.

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V. El 28 de diciembre de 2012, la DIAN profirió la Resolución 6283-0065 negando la solicitud de devolución. El 28 de febrero de 2013, Comcel S.A. presentó recurso de reconsideración, y el 23 de enero de 2014, la DIAN profirió la Resolución No 1002, confirmando. 1.1.b. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación Disposiciones vulneradas: Arts. 734 y 519 ET; art. 3 CPACA; art. 3 -CCA; art. 6 -Decreto 1189/88

Concepto de la violación: La actora señala que en virtud del num. 22, art. 3 -Decreto 1901/90, citado en el

contrato firmado, el concesionario deberá cancelar trimestralmente al Ministerio de Comunicaciones, por concepto del derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas una suma del 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa. Luego de la celebración del contrato con el Ministerio de Comunicaciones, este, como agente de retención del impuesto, requirió el pago del impuesto de timbre por $259.161.000. Sin embargo, ante la fusión de varias empresas, y que fueron absorbidas por la actora, el Ministerio de Comunicaciones requirió el pago, como condición para la modificación del contrato, de las sumas correspondientes a impuestos, intereses y sanciones de las tres empresas, por la suma total de $1.040.112.000. El 19 de abril de 2005, la actora solicitó la devolución de lo pagado, y el Ministerio respondió que los recursos ya habían sido transferidos a la DIAN. Luego de que el proceso pasara al Consejo de Estado para que definiera la competencia para atender la solicitud, la DIAN, quien había sido determinada como la responsable, profirió Oficio del 8 de septiembre de 2010 enviando el expediente a la Dirección Seccional de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, para que resolviera la solicitud de devolución. En esa medida, indica la actora que se incurrió en desacato. Esta dependencia, a su vez profirió el 21 de octubre de 2010, Oficio No 1-31-201-243-0558, afirmando que debía solicitarse la devolución al Ministerio de Comunicaciones. Luego, el 18 de noviembre de 2010, la actora interpuso recurso de

reconsideración contra el anterior Oficio, solicitando la devolución y advirtiendo el desacato al Consejo de Estado, quien había definido que la solicitud debía ser atendida por la DIAN, por lo que el 20 de septiembre de 2011, esta profirió la Resolución No 10140, sin resolver de fondo el asunto. En efecto, remitió el expediente a la División de Gestión de Recaudación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, pero, no se resolvió el fondo del asunto, sino que dispuso sobre el trámite a seguir. Acto seguido, el 9 de noviembre de 2011, dicha seccional envió oficio informándole que la solicitud debía ser presentada como de devolución por pago de lo no debido, por lo que, en concepto de Comcel S.A., operó el silencio administrativo positivo, art. 734 ET. Según este

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notaría el documento a través de cual se había formulado la solicitud. Por último, señala que, con estas actuaciones, la administración contradice los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad que deben guiar las actuaciones de la administración de acuerdo con el art. 3 CCA. Finalmente, señala que no se dio la causación del impuesto. En esa medida, el pago de lo no debido solicitado por concepto del impuesto de timbre corresponde al pago hecho el 30 de diciembre de 2004, por $1.040.112.000 correspondiente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa por el hecho de la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas. Considera Comcel S.A. que estas tarifas periódicas tienen origen legal y no contractual. 1.2. Contestación Indica que la actora interpuso el 28 de noviembre de 2010 recurso de reconsideración contra el Oficio No 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, sin embargo, este no fue objeto de demanda; así, so pretexto de demandar la Resolución No 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual la DIAN negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido de $1.040.112.000, por concepto de impuesto de timbre nacional, intereses y sanción, así como de la Resolución 1002 del 23 de enero de 2014, pretende revivir la discusión de otros actos administrativos, como lo son la Resolución No 6126-200005 del 11 de diciembre de 2006, y el Oficio No 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010,

los cuales ya están en firme. De otro lado, la DIAN señala que no se configuró el silencio administrativo. Para el caso no resultan aplicables las normas sobre silencio administrativo del CPACA, ya que según su art. 2, los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por ellas; al discutirse en el caso la ocurrencia del silencio administrativo positivo derivado del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad contra el Oficio mediante el cual la DIAN manifestó no ser competente para conocer la solicitud de devolución por concepto del impuesto de timbre, se trataría de un procedimiento administrativo especial regulado de manera expresa por el Estatuto Tributario, especialmente su art. 720 y art. 734. Esta última norma establece que si transcurrido el término de 1 año del art. 731, no se hubiera resuelto el recuso, se entendería fallado a favor del contribuyente, lo cual no corresponde al presente caso, ya que el recurso presentado el 18 de noviembre de 2010, si fue resuelto mediante Resolución No 10140 del 20 de septiembre de 2011. La entidad expone que el Oficio No 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, contra el cual se interpuso el recurso de reconsideración mediante escrito del 21 de octubre de 2010, sólo se refirió a la competencia para dirimir la solicitud de

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JADV/MAAM/5DCE IUS-E-2022-659950 devolución, y que en ese sentido, tal recurso fue presentado en torno a la competencia de la DIAN para resolver de fondo la solicitud, por lo que la Resolución No 10140 del 20 de diciembre de 2011, a través del cual se resolvió, versó sobre el mismo asunto. En efecto, revocó el Oficio No 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, que había reiterado que la entidad que tenía la personería para solicitar la devolución era el Ministerio de Comunicaciones, por ser el agente retenedor, reconociendo el fallo del Consejo de Estado que había declarado como competente a la DIAN, y remitiendo a la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes contribuyentes, para que conociera el fondo de la solicitud, ya que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos no era competente. Así, en suma, se concluye que el recurso interpuesto fue resuelto y notificado de manera oportuna, atendiendo el asunto objeto de controversia, el cual era la competencia para conocer de la solicitud de devolución del pago de lo no debido. Finalmente, frente a la solicitud de devolución por la supuesta no causación del impuesto, la DIAN señala que la demandante además de presentar la solicitud meses después de haber sido instado por la autoridad tributaria, no se aportaron los soportes que probaran los pagos en exceso. De igual forma señala que, el valor pagado por impuesto de timbre por el demandante por concepto de la suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa por concepto

de derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas, prevista en la cláusula 7 de los contratos de concesión suscritos con el Ministerio no constituyen pago de lo no debido. Asegura que, el hecho generador del impuesto de timbre lo constituye el otorgamiento o aceptación de documento privado en el territorio colombiano y ejecutados en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones. En ese sentido, no puede Comcel S.A. alegar que las tarifas periódicas de contraprestación de la cláusula 7 de los contratos tienen origen legal por lo que no constituyen hecho generador; estas fueron definidas contractualmente, pues los Decretos 1900/90 y 1191/90 no establecen los porcentajes ni las sumas a pagar, sino que la el Ministerio realiza la tasación para cada caso, mediante los contratos. El impuesto de timbre se causó sobre el valor de los mismos, pactado en la cláusula 6 y también sobre la contraprestación paga en cumplimiento de lo acordado en la clausula 7. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 6 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda. La Sala expone que, la presunta configuración del silencio administrativo positivo, respecto al recurso de reconsideración interpuesto el 18 de noviembre de 2010, en contra del Oficio No. 131-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, no puede ser abordada, ya que, los actos por los cuales se pretende la configuración del silencio

administrativo positivo, esto es, el Oficio No 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, y la Resolución No 10140 del 20 de septiembre de 2011, no fueron demandados por Comcel S.A.

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Frente a la solicitud de devolución por pago de lo no debido, el Tribunal expone que Comcel S.A. suscribió con el Ministerio de Comunicaciones el 28 de marzo de 1994 contrato de concesión para el uso del espectro radioeléctrico para telefonía móvil celular, estableciendo, a parte del valor de los contratos, la obligación del pago del 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa (cláusula 7), por concepto del derecho a la utilización y explotación de las frecuencias. Sobre este valor adicional, manifestó Comcel S.A. que sobre los mismo no se podía cobrar impuesto de timbre toda vez que dicho valor no correspondía al valor de los contratos suscritos, sino que estas sumas provenían de una disposición legal establecida por el Decreto 1907 de 1990, más no contractual. La Sala señala que, el Decreto 1901/90 “Por el cual se establece las estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determina las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones” señala en su num. 22 -arti. 3, que

“El Ministerio de Comunicaciones cumplirá́ las siguientes funciones (...) 22. Fijar los derechos, tasas y transferencias que se deben pagar por las concesiones, permisos, autorizaciones y registros de redes de servicios de comunicaciones, incluidos las frecuencias radioeléctricas a excepción de las que corresponda fijar a INRAVISION y a las Organizaciones Regionales de Televisión. (...)”. En esa medida, es claro que se establece la posibilidad para que las tarifas sean definidas por el Ministerio, lo cual se materializó en el clausula 7 del contrato suscrito en el presente caso, por lo que los pagos hechos por Comcel S.A. no pueden ser devueltos, siendo su obligación, en cuanto suscriptor de los contratos, pagar las sumas correspondientes al impuesto de timbre. 1.4. Recurso de apelación Comcel S.A. reitera los argumentos esgrimidos frente a los dos cargos planteados, esto es, la ocurrencia del silencio administrativo positivo, y la no causación del impuesto de timbre sobre el derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas, en cuantía del 5% sobre los ingresos brutos mensuales. Frente al primero, señala que la conducta omisiva de la DIAN es la que produce el efecto favorable al contribuyente, lo que no tiene que ver con la validez o no de los actos acusados en el recurso de reconsideración que no fue resuelto; de igual forma, tampoco es cierto que la administración haya resuelto de fondo el recurso interpuesto. Al haberse remitido el expediente por competencia a

otra dependencia de la DIAN. Frente al segundo, insiste en que las tarifas periódicas de contraprestación tienen un origen legal (art. 59 -Decreto 1900/90, art. 3 -num. 22 -Decreto 1901/99) y no contractual, mientras que el hecho y la base gravable del impuesto de timbre son contractuales, por lo que los documentos gravados con el impuesto deben incluir obligaciones dinerarias que surgen del acuerdo de voluntades de las partes. Así, asegura, al tener origen legal el pago del impuesto de timbre respecto de las tarifas periódicas de contraprestación, no surgiendo de un acuerdo, constituyen un pago de lo no debido.

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2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Resolución No 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual la DIAN negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido de $1.040.112.000, por concepto de impuesto de timbre nacional, intereses y sanción, así como de la Resolución 1002 del 23 de enero de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración confirmando. 2.1. Problema Jurídico ¿Operó el silencio administrativo positivo, respecto del recurso de reconsideración

interpuesto mediante escrito del 21 de octubre de 2010, contra el Oficio No 1-31201-243-0558 del 21 de octubre de 2010 que había afirmado que quien tenía la competencia para solicitar la devolución era el Ministerio de Comunicaciones, en la medida en que se solicitó la devolución del pago de lo no debido y se advirtió del desacato al H. Consejo de Estado, y la DIAN, mediante Resolución No 10140 del 20 de septiembre de 2011, respondió sin resolver de fondo el asunto? ¿Es procedente la solicitud de devolución por el pago de lo no debido, por la aplicación de la tarifa del 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa, por la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas? 2.2. Análisis jurídico y fáctico En concepto de esta Delegada, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. 2.2.1 Marco jurídico y jurisprudencia aplicable Para el caso, debe tenerse en cuenta la normatividad regulatoria del silencio administrativo positivo, arts. 732 y 734 ET, así como la sentencia del H. Consejo de Estado del 1 de julio de 2021 (MP: Julio Roberto Piza, rad. 08001-23-33-0002014-00722-01 (22868)), mediante la cual se recuerda que los actos administrativos por los cuales se pretende la configuración del silencio administrativo positivo deben ser demandados para su procedencia. De igual forma, debe ser analizado el Decreto 1901/90 “Por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determina las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, que en su num. 22 -art. 3, estableció que entre las funciones del Ministerio de Comunicaciones estaba el fijar

el pago de derecho o tarifas, por lo que el pago hecho por las mismas no corresponde al pago de lo no debdo. Por último, es pertinente analizar la sentencia del H. Consejo de Estado, del 7 de abril de 2011 (MP: Carmen Teresa Ortiz, rad. 25000-23-27-000-2006-01359-01(16932), en la que se analizó un caso similar. 2.2.2 Análisis del caso concreto

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Comcel S.A. indica que operó el silencio administrativo positivo. Luego de que el Consejo de Estado definiera la competencia para que la solicitud de devolución fuera atendida por la DIAN, y que la actora solicitara la devolución por pago de lo no debido, ésta profirió el Oficio del 8 de septiembre de 2010 enviando el expediente a la Dirección Seccional de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, para que la resolviera. Señala la actora que, el 21 de octubre de 2010, esta dependencia profirió el Oficio No 1-31-201-243-0558 afirmando que quien tenía la competencia para solicitar la devolución era el Ministerio de Comunicaciones, por lo que el 18 de noviembre de 2010, interpuso recurso de reconsideración contra dicho Oficio, solicitando la devolución y advirtiendo el desacato al Consejo de

Estado, luego de lo cual, el 20 de septiembre de 2011, la administración profirió la Resolución No 10140, sin resolver de fondo el asunto, con lo que se habría configurado el silencio administrativo positivo del art. 734 ET. Este establece que de acuerdo con el art. 732 ET el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año a partir de su interposición, es decir, el 18 de noviembre de 2010, por lo que, al no haberse recibido una respuesta de fondo, pasó a protocolizarlo a través de escritura pública como lo indica el art. 42 CCA. Por su parte la DIAN, señala que no se configuró el silencio administrativo, ya que el recurso presentado el 18 de noviembre de 2010, si fue resuelto mediante Resolución No 10140 del 20 de septiembre de 2011. Expone que, el Oficio No 131-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, contra el cual se interpuso el recurso de reconsideración, sólo se refirió a la competencia para dirimir la solicitud de devolución, y que en ese sentido, el recurso fue presentado en torno a la competencia de la DIAN para resolver de fondo la solicitud, por lo que la Resolución No 10140 del 20 de diciembre de 2011, que desató el recurso, resolvió tal asunto. La entidad recuerda que en efecto, esta última Resolución revocó el Oficio No 1-31-201-243-0558 del 21 de octubre de 2010, que había reiterado que la entidad que tenía la personería para solicitar la devolución era el Ministerio de Comunicaciones, por ser el agente retenedor, reconociendo el fallo del Consejo de

Estado que había declarado como competente a la DIAN, y había remitido a la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes contribuyentes, para que conociera el fondo de la solicitud, ya que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos no era competente. Por último señala que la verdadera intención de Comcel S.A. es, so pretexto de demandar la Resolución No 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012, por medio de la cual la DIAN negó la solicitud de devolución, así como de la Resolución 1002 del 23 de enero de 2014, revivir la discusión de otros actos administrativos, como lo son la Resolución No 6126-200005 del 11 de diciembre de 2006, y el Oficio No 1-31-201243-0558 del 21 de octubre de 2010, los cuales ya están en firme. Frente al silencio administrativo positivo alegado, el Tribunal señaló que no podrá proceder a su análisis, ya que no se demandó la nulidad del Oficio No 1-31-201243-0558 del 21 de octubre de 2010, impugnado a través del recurso de reconsideración que no fue resuelto dentro del año siguiente a su interposición, ni la nulidad de la Resolución No 10140 del 20 de septiembre de 2011, que en lugar de resolver el fondo del asunto, se limitó a ordenar el envío del expediente a otra oficina. Por su parte, esta Delegada se encuentra de acuerdo con la decisión

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www.procuraduria.gov.co 25000-23-37-000-2014-00552-02 JADV/MAAM/5DCE IUS-E-2022-659950 tomada por el juez de primera instancia, en la medida en que la demanda de dichos actos administrativos era necesaria, y es un asunto sobre el cual ya existe jurisprudencia del H. Consejo de Estado1: “Con todo, la posición mayoritaria de esta Sala acoge el criterio judicial según el cual no es necesario que la autoridad se pronuncie sobre la existencia del silencio administrativo positivo, porque es posible que el demandante lo solicite en la demanda para que, una vez que se verifiquen los presupuestos para su configuración, sea reconocido en sede judicial2. En torno a la evolución de esa tesis judicial, es del caso poner de presente que, aunque se admitía en una época anterior que el juez contenciosoadministrativo pudiera declarar de oficio, la ocurrencia del silencio administrativo positivo, recientemente esta Sala precisó la tesis en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, exp. 21912, CP: Julio Roberto Piza, para advertir que el juez de lo contencioso–administrativo no puede decidir y juzgar la ocurrencia del silencio administrativo de oficio (i.e. sin que fuera una pretensión de la demanda), dado el carácter rogado que tiene esta jurisdicción. En esa medida, conforme al criterio actual de la Sala, la ausencia de pronunciamiento de la autoridad de impuestos en la vía administrativa sobre la existencia del silencio administrativo positivo no impide que la configuración de este sea estimada por el juez de lo contenciosoadministrativo, siempre y cuando sea objeto de la pretensión en la

demanda. (subrayado fuera de texto) En lo que concierne la supuesta no causación del impuesto, Comcel S.A. indica que la tarifa periódica del 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa, como consecuencia del derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas, tienen origen legal y no contractual, como un derecho económico no tributario a favor del Ministerio de Comunicaciones (art. 59 -Decreto 1900/90, y art. 3, num. 22Decreto 1901/99). Lo cual refuerza con jurisprudencia del H. Consejo de Estado, quien indica que el hecho gravado en el impuesto de timbre está conformado por la creación contractual de su obligación, en consonancia con los arts. 515 y 519 ET. Todo esto para señalar que, no podían las partes fijar la tarifa periódica d