PGN - PAGO - De obligaciones con recursos de la entidad pero con cargo a conceptos que se le ad

Dependencia: .Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Radicación Nº: .075-02688/03 : .RAFAEL BORRE CAMARGO

Cargo y Entidad: .Gerente Industria Licorera de Bolívar Quejoso: De Oficio – Contraloría General de la República Fecha de Queja: Septiembre 22 de de 2003

Fecha hechos: Enero 25 de 2002

Asunto: Fallo de segunda instancia (Art. 171 ley 734de

2.002) Bogotá, DC. 29 de septiembre de 2006

1. ANTECEDENTES Agotado el trámite procesal de primera instancia, la Procuraduría Regional de Bolívar, mediante Resolución 013 de agosto 4 de 2006, sancionó RAFAEL BORRE CAMARGO, en su condición de Gerente de la Industria Licorera de Bolívar, con destitución del cargo e inhabilidad por cinco años, decisión contra la que se interpuso el recurso de apelación, en escrito visible a folios 148 y siguientes (folios 73 a 79).

Esta Delegada, en virtud de la competencia otorgada por el artículo 25 numeral 4º del Decreto 262 de 2000 y el inciso quinto del artículo 19 de la Resolución 017 de 2000, procede a resolver el recurso interpuesto.

2. CARGOS.

Mediante decisión del 31 de marzo de 2005, visible a folios 47 a 46, se formuló pliego de cargos al disciplinado, por los siguientes hechos: “…Usted en la calidad antes anotada, los días 25 de enero y 30 de abril de 2002,

ordenó cancelar al señor JOSE TATIS MARTINEZ las sumas de $600.000 y $400.000, respectivamente, por servicios de restaurante, valores que corresponden a gastos personales del señor RAFAEL BORRE CAMARGO, y aunque supuestamente fue cargada a una cuenta de deudores, no es un procedimiento correcto, por cuanto la entidad no puede prestar a sus funcionarios para que estos cancelen sus obligaciones personales, lo que pudo generar un indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo“ Se citaron como normas presuntamente infringidas los artículos 25 numeral 1, 38 y 40 numerales 1,2,4 y 18 de la Ley 200 de 1995, 6,209 y 345 de la Constitución Política y 113 del Decreto 111 de 1996, normas. vigentes para la época en que ocurrieron los hechos. La conducta se calificó como gravísima a titulo de dolo, sustentado en el hecho de que el implicado utilizó en su provecho dineros que administraba como Gerente, sin tener en cuenta las disposiciones sobre el manejo de los recursos públicos. (Folios 47 a 48)

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a-quo, luego de analizar las pruebas allegas al plenario, consideró que el implicado actuó irregularmente conociendo la ilicitud que comportaba disponer de unos dineros que no eran de su propiedad sino de la Entidad, dada su alta trayectoria y su ilustración legal sobre la responsabilidad con que se debe manejar el presupuesto público, los cuales no pueden subordinarse a intereses personales, produciéndose no solo una contradicción formal entre la conducta asumida y los

mandatos violados, sino que además se vulneró intereses jurídicos orientados a preservar que la función administrativa sea puesta exclusivamente al servicio del interés general y no de ambiciones personales. Que el Estado no podría desarrollar ni alcanzar sus fines si no contara con un sistema jurídico encaminado a regir la actividad disciplinaria de sus servidores, que le exija un comportamiento decoroso en el ejercicio de sus funciones. Rechazó el A-quo los argumentos de defensa, aduciendo que el implicado pagó los valores objeto de cuestionamiento con dineros de propiedad de la Industria Licorera de Bolívar, no obstante que dichos recursos debían ser manejados de manera clara y diáfana, circunstancia por la que se configuró la falta endilgada y por ende se desconocieron los principios legales contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, que deben orientar la administración, en concordancia con los postulados contenidos en el artículo 40 numerales 1,18,24 y 24. Que la falta definitivamente debe calificarse de gravísima al tenor de lo establecido en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 y a titulo de dolo, por el conocimiento de la ilicitud que comportaba ordenar el pago de deudas personales con recursos de la Entidad y que aun cuando los hechos son de mera conducta, como se produjo una alteración del correcto desarrollo de las actividades y funciones del estado, independientemente del daño causa, con su solo acontecer se produjo la antijuricidad de la conducta y la violación del bien jurídico tutelado, como es el cumplimiento de las funciones del Estado y la salvaguarda de la legalidad, lealtad y

eficiencia que se debe observar en el desempeño del empleo. (Folios 63 a 70).

4. APELACION La decisión de primera instancia fue notificada al implicado, según diligencia suscrita el 23 de agosto de dos mil seis (2006), quien sustentó la apelación interpuesta en los siguientes términos: Expreso que en el proceso existen los documentos que demuestra que no uso los dineros del erario público para pagar sus gastos personales, pruebas con las que la Contraloría lo relevó de responsabilidad fiscal y que la Procuraduría no tiene en cuenta, como fue el testimonio del asistente contable Fray Vargas, quien dejo en claro que dichos recursos no fueron cargados a la Industria Licorera, sino a su cuenta.

Aclaró que aún cuando en principio el pago fue realizado directamente por la Industria porque le adeudaba tres meses de salario, autorizó que le abonaran dicho valor a la deuda que tenía la Industria con él por concepto de sueldos, aclarando que el gasto se originó en una atención a los trabajadores de la Entidad, para navidad y el día de la secretaria, agasajo en el que participaron algunos miembros de la asociación de pensionados. Preciso que en ningún momento existió la intención de cargar dicho valor a la Industria como lo quiere hacer ver las comunicaciones de la Asistente contable y la contadora, de lo cual solo se vino a enterar una vez fue desvinculado de la Entidad, pero que no existe un solo documento firmado por él en que se que sustenten dichas comunicaciones, y que él en ningún momento dio orden alguna al respecto y prueba de ello es que, en los comprobantes de egresos proyectados y firmados por el

Asistente Contable Fray Vargas, se observa muy claramente que se trata de un abono. Critica el acusado el hecho de que el Procurador de Instancia no analizó lo manifestado por él y los demás trabajadores respecto a los salarios que se les adeudaban y que una caso muy diferente es que él haya autorizado el descuento de lo que se le adeudaba para que la Industria pagará y otra muy diferente es que la Industria pagará al dueño del restaurante sus gastos personales, procedimiento que se manejo también con otros trabajadores previa autorización del interesado debido al atraso en el pago de los salarios, pero que no hubo detrimento alguno ni dolo en su actuación, acepta si que pudo existir un error en el Departamento Contable, funcionario que tenía más de cinco años y que venía obrando de la misma manera durante todo ese tiempo. Señala también el investigado que en los diarios de amplia circulación se informó sobre el atraso en el pago de los sueldos no solo de los trabajadores sino también de los pensionados, circunstancia por la que los paros y protestas eran todos los meses, situación que no fue investigada por la Procuraduría, a pesar de que el déficit alcanzó más de quince mil millones de pesos, pruebas que si tuvo en cuenta la Contraloría para absolverlo. Por último advierte que la Procuraduría no puede afirmar ni demostrar que autorizó pago alguno con recursos de la Industria y que si el procedimiento para el pago que se cuestiona no fue el adecuado, fue el sugerido por la Contadora y el Asistente Contable para que pudiera hacer la atención a los trabajadores en ese momento, con

el argumento que los gerentes anteriores lo hacia de la misma forma, precisando que no hubo ningún préstamo ni anticipo.

5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Conforme al artículo 142 de la Ley 734 de 2002, hay lugar a proferir fallo sancionatorio cuando exista certeza de la falta y de la responsabilidad del funcionario, es decir, se encuentre demostrada la realización material de la conducta; ésta encuentre adecuación típica en las normas citadas como infringidas y el autor de la misma haya actuado con dolo o con culpa.

En el caso materia de estudio, la conducta objeto de sanción esta circunscrita al hecho de que el implicado ordenó cancelar al señor JOSE TATIS MARTINEZ las sumas de $600.000 y $400.000, respectivamente, por servicios de restaurante que según la imputación “supuestamente” fue cargada a una cuenta de deudores, procedimiento irregular porque la entidad no puede prestar a sus funcionarios dinero para que estos cancelen sus obligaciones personales, actuación que “pudo generar un indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo“. El reproche disciplinario se sustentó en lo dispuesto en el artículo 25 numeral 1 en cuanto a “Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones” disposición que cataloga como falta gravísima dicha conducta y que señala como sanción la destitución del cargo, la cual efectivamente fue impuesta por el A-quo. Al respecto se debe precisar que el objetivo de la norma en referencia es sanear la administración pública cuyo patrimonio se ve afectado por la conducta indebida de aquellos servidores que por el ejercicio de su cargo incrementan de manera

injustificada su propio peculio con grave detrimento del erario público y de la moral social, circunstancia por la que el incremento patrimonial debe ser demostrado pero principalmente la responsabilidad subjetiva del implicado. No obstante lo anterior, en el caso bajo examen, analizado el material probatorio allegado al plenario encuentra esta Delegada que no se estructura el supuesto normativo de la disposición citada como infringida con la actuación del implicado, en la medida en que no se presentó incremento patrimonial alguno a favor de éste como tampoco existe prueba del detrimento por parte de la Industria Licorera de Bolívar, pero además, tampoco se estructura el elemento subjetivo exigido en la norma, como es el dolo. En efecto, del testimonio vertido en el plenario por el señor Fray Vargas Luna, quien se desempeñaba para la época de los hechos como Contador de la Entidad y quien preparó el comprobante de egreso único documento que prueba el pago objeto de cargos, se deduce que los servicios cancelados nunca fueron cargados como gastos de la Industria Licores de Bolívar y que fueron deducidos del pago de las prestaciones del implicado, prueba de ello es que en los comprobantes de egresos elaborados desde la época en que ocurrieron los hechos para sustentar el pago se dejo constancia expresa que dicho valor se debitaría al Gerente de la Industria, situación que excluye cualquier conducta dirigida a apropiarse o usar en forma indebida recursos del Estado. Más aún, en el oficio enviado por el declarante en enero de 2002 a la doctora Adelaida Aaron Diazgranados Contadora de la Entidad, se señaló claramente que el

pago ordenado por la Gerencia de la Industria “se le cargará al doctor RAFAEL BORRE CAMARGO” precisándose que la Industria no le adeudaba suma alguna al restaurante Carbón y Leña representado por el señor José Gabriel Tatis Martínez, información que fue posteriormente ratificada en noviembre 26 de 2004, en el sentido de que el valor cancelado fue cargado al implicado quien realizó el desembolso de la suma anotada. (Folios 18 y 36) Es decir, que desde el mismo momento en que se hizo efectivo el pago que se cuestiona se tenía precisión de que esos recursos los adeudaba el Gerente de la Industria de Licores de Bolívar y se le debitaría de los recursos que la Entidad le adeudaba por concepto de salarios atrasados de varios meses y que efectivamente al implicado le fueron descontados, circunstancia que permite inferir que no existió intención del implicado de apropiarse de los dineros de la Industria y por ende, se reitera, se desvirtúa cualquier intención de incrementar su patrimonio en desmedro de los intereses de la Industria, cuyos recursos como se demostró en el plenario no se vieron afectados, porque como se puntualizó por el Contador de la Entidad, le fueron descontados de los recursos que se le adeudaban, que dicho sea de paso correspondían a más de tres meses de sueldo, según lo afirmó el implicado en sus descargos y en el recurso de apelación, afirmación a la que se le deberá dar todo crédito pues fue ratificada por el Contador de la Entidad y además no existe prueba en el plenario que las controvierta. En estas condiciones, como no existió incremento patrimonial injustificado ni se

afectó el patrimonio público, en este caso los intereses de la Industria licorera de Bolívar, la conducta objeto de cargos no se adecua en la descripción del numeral 1 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, citada como violada en el pliego de cargo, en la medida en que su conducta no coincide con los elementos que estructuran la falta disciplinaria, ni su comportamiento fue contrario a derecho. De otra parte, debe advertirse que aun cuando el gasto del acto social que determinó el reproche no constituye por si mismo una falta disciplinaria dadas las circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, quedó en evidencia la ocurrencia de una conducta indelicada que revela el desconocimiento de los deberes éticos que todo servidor debe observar y respetar con el celo propio de un buen funcionario a quien se le encomendó el manejo de los recursos públicos, los cuales no pueden subordinarse a intereses personales como se puntualizó en la pieza inculpatoria, pero que se repite, dada la circunstancia especial que se le adeudaba al parecer más de tres meses del salario, imposibilita que se estructuren los supuestos normativo citados como infringidos, pues no existió desmedro de los intereses de la entidad, pero principalmente la intención de incrementar injustificadamente su patrimonio personal, más aún cuando el fin de carácter social no fue en beneficio propio, sino de quienes conformaban la planta de personal. Este Despacho en consecuencia se aparta de la decisión de primera instancia al considerar que las conclusiones a que llegó el Procurador Regional de Bolívar carecen de sustento probatorio y normativo en el que pueda sustentarse la sanción

impuesta, al quedar desvirtuado el incremento patrimonial objeto de investigación y por ende la violación de las normas citadas como infringidas, siendo procedente por tanto, relevar de responsabilidad disciplinaria al implicado al quedar excluida cualquier conducta dolosa dirigida a apropiarse en forma indebida de los recursos del Estado, debiéndose en consecuencia, sin más consideraciones, revocar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, la Economía y la Hacienda Pública, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la Resolución No. 013 de 4 de agosto de 2006, por medio de la cual el Procurador Regional de Bolívar sancionó disciplinariamente al señor RAFAEL BORRE CAMARGO, identificado con la cédula de ciudadanía 73.156.854, en su condición de Gerente de la Industria Licorera de Bolívar con destitución del cargo e inhabilidad de cinco (5) años, y en su lugar ABSOLVERLO de responsabilidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR al implicado la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Cumplido lo anterior, líbrense las comunicaciones de ley e infórmese a la

División de Registro y Control.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado