PGN - PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES - Bacteriólogo vinculado para cumplir servicio social obl

LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES-Bacteriólogos SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Normatividad aplicable La Ley 50 de 1981, adujo en el artículo 8, que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los empleados del Servicio Social Obligatorio, serán los propios de la institución a la que se vinculen; lo mismo hizo el Decreto Reglamentario 2396 de 1981, cuando dijo en el artículo 6, que estarán sujetos a las disposiciones en materia de personal; así también lo entendió la Resolución 795 de 1995 del Ministerio de Salud, que reafirmó que están sujetos a las disposiciones vigentes en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales de las entidades donde prestan sus servicios. PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES-Bacteriólogos En cuanto a la vinculación que deben tener con la Administración, está visto que estos cargos se enmarcan dentro de la Estructura del Sector Oficial de Salud Territorial, asignándoseles el nivel 3250, cuya denominación es Bacteriólogo en Servicio Social Obligatorio, según el Decreto 1921 de 1994, luego no sería justo ni equitativo con el accionante, negarle el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios que reciben los bacteriólogos nombrados en el mismo nivel y grado, pues así lo contempla el ordenamiento y así lo ha decidido la jurisdicción contenciosa administrativa en casos similares. PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES-Bacteriólogo vinculado para cumplir servicio social obligatorio es igual al empleado de planta

Y si bien es cierto, el Acuerdo N° 002 del 28 de enero de 1999, fijó las asignaciones salariales para los empleados de la entidad accionada para la vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 1999, donde se encuentra los cargos de Bacteriólogo y Bacteriólogo de Servicio Social Obligatorio, si ésta disposición de carácter local viola normas de superior jerarquía, como en el caso sublite, se deben de oficio inaplicar, a fin de no vulnerar los derechos superiores del accionante, así no se haya solicitado en la demanda

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 173/09

IUS: 2010-244063

Bogotá, agosto 6 de 2010 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis

Página: 2

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

E.S.D.

REFERENCIA : No. 050012331000200002397 01 (0260-2010) ACTOR : IVAN MAURICIO GARCIA CARMONA IDENTIFICACION : C.C. 98.526.543 de Itaguí DEMANDADO : E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE SAN LUIS

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce LA Sala de Conjueces de la Sección Segunda Subsección “B” del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de septiembre de 2009.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar la reliquidación del salario y las prestaciones sociales del demandante quien se desempeño como Bacteriólogo Rural en cumplimiento del servicio social obligatorio, teniendo en cuenta el salario devengado por la bacteriológa de planta.

2. Lo que se demanda El señor IVAN MAURICIO GARCIA CARMONA, demandó la nulidad del acto administrativo notificado el 17 de enero de 2000, por medio del cual se le Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis Página: 3 liquidaron sus prestaciones sociales, por la prestación de sus servicios como Bacteriólogo Rural en la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE SAN LUIS y el oficio de fecha 24 de mayo de 2000, por medio del cual se

niega la reliquidación del salario y demás prestaciones, solicitado mediante petición radicada el 4 de mayo de 2000. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita que se le reconozca y pague el reajuste sobre cada salario de conformidad con lo devengado por la bacterióloga de planta de la E.S.E. demandada, reliquidando todas las prestaciones sociales, tomando como base dicho salario, incluyendo la prima cara cancelada en agosto de 1999; sumas debidamente indexadas de conformidad con el I.P.C.. Solicita que se condene en costas a la demandada. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que mediante resolución Nº.085 del 1 de diciembre de 1998 fue nombrado y tomo posesión como Bacteriólogo Rural de la E.S.E. Hospital San Rafael, Municipio de san Luis, en cumplimiento del servicio social obligatorio. Manifiesta que para el año de 1998 percibía un salario mensual de $815.304 y para el año 1999 de $896.834, mientras que para el año 1999 el salario de la bacterióloga de planta era $1.077.200, al que considera tenía derecho, e igualmente aduce que percibía horas extras, lo que implicó la variación mensual de su salario. Sostiene que mediante resolución Nº.092 del 30 de noviembre de 1999, el Hospital San Rafael, declaró extinguida la relación laboral, a partir del 30 de noviembre de 1999. Afirma que le fueron liquidadas sus prestaciones, pero con su salario básico y no con el realmente devengado, sin embargo se le debieron liquidar las horas extras, teniendo en cuenta el salario devengado por la bacterióloga de planta. Manifiesta que en diferentes oportunidades

solicitó de forma verbal que le modificaran su salario mensual, pero que sus peticiones nunca fueron atendidas, ni resueltas. Aduce que el 4 de mayo del año en que presentó la demanda presentó un derecho de petición solicitando Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis Página: 4 el reajuste de la liquidación, que a la fecha no se ha resuelto y que inclusive realizó algún trámite ante la inspección de trabajo que le fue desatendido. Citó como disposiciones violadas, la ley 50 de 1981, reglamentada por el decreto 2396 de 1981, artículo 3º y el numeral 7 del artículo 3º de la resolución Nº795 del Ministerio de Salud, según el cual “La vinculación de los profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones para la cual presten sus servicios”; y la ley 10 de 1990 reorganización del Sistema Nacional de Salud, artículo 29 del decreto 3118 de 1968. En los alegatos de conclusión, adujo que quedó demostrado mediante prueba documental y confesión hecha por el representante legal de la entidad, que el salario devengado por el demandante durante el año 1999, fue inferior al devengado por la bacterióloga de planta, justificando dicha situación en la supuesta autonomía administrativa y presupuestal de la

entidad, en razón a la cual debió hacer la adecuación presupuestal necesaria para que el aumento del salario percibido por el Bacteriólogo durante el cumplimiento de su servicio social obligatorio equivaliera al aumento del salario de la bacterióloga de base de la ESE, dando cumplimiento a lo regulado en la ley 50 de 1981, reglamentado por el decreto 2396 de 1981 y ratificado por la resolución N°.000795 artículo 1, numeral 7° del Ministerio de Salud. (fls. 144-145)

3. Contestación de la demanda La entidad accionada, por intermedio de apoderado contestó la demanda, refiriéndose uno a uno sobre los hechos de la misma y oponiéndose a las pretensiones, para lo cual propuso al excepción de “falta de causa para demandar”. Sostuvo la entidad que en la liquidación definitiva de sus Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis Página: 5 prestaciones sociales se tuvo en cuenta el salario promedio por él devengado y que la asignación salarial correspondiente al cargo de bacteriólogo de servicio social obligatorio para el año 1999, se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 6 de al ley 50 de 1981, en los artículos 7-1 y 12 de la resolución 795 de 1995, el Estatuto orgánico del presupuesto así como las orientaciones dadas por el COMPES y el CONFIS; por eso la

asignación salarial se realizó dentro de los topes establecidos por aquellas y sugeridos por éstos. Afirma que el acto demandado fue expedido con absoluto respeto de la normatividad vigente, enmarcado dentro del principio de la autonomía administrativa y la disponibilidad del recurso del situado fiscal, de conformidad con el decreto 439 de 1995. Indica que se debe tener en cuenta que el demandante se encontraba prestando un servicio, cumpliendo un requisito para optar al título de Bacteriólogo, el cual no ostentaba cuando laboraba para la ESE Hospital San Rafael del Municipio de San Luis, que no participó en ningún concurso de méritos, ni cumplía los requisitos mínimos exigidos para el cargo exigidos por la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios y que no se encontraba dentro de la planta de cargos de la institución. Aduce que es extraña la pretensión de alguien a quien se le dio la oportunidad en condiciones inmejorables frente a otros hospitales del mismo nivel de complejidad e incluso desechando la posibilidad de emplear a cientos de profesionales que ofrecían sus servicios sin ninguna contraprestación económica, solo por la oportunidad de cumplir con un requisito académico. Refiere que es cierto que el demandante solicitó en forma verbal el aumento de su salario y que la entidad fue citada ante la Dirección regional del Trabajo de Rionegro, quien al enterarse del asunto comprendió que no era competente porque no se trataba de un trabajador oficial, ni de un empleado del sector privado. Igualmente manifiesta que dio respuesta dentro del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis Página: 6 término legal a la petición presentada el 4 de mayo de 2000 por el accionante. (fls.82-85) En los alegatos de conclusión, además de reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda, indicó que el salario del accionante se estableció con fundamento en la normatividad vigente y fue estipulado por el acuerdo 002 de 1999 y el acta de junta directiva 009 de 1998, el cual goza de plena validez, y contra el cual no se dirigió la demanda (fls.140-143)

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la providencia objeto de alzada (fls.146-152), declaró no probada la excepción propuesta, declaró la nulidad del acto administrativo que liquida las prestaciones sociales del demandante notificado el 17 de enero de 2000, y ordenó que se reajuste el salario percibido por el actor para el año 1999, a lo devengado por la bacterióloga de planta de la entidad, disponiendo la reliquidación de las prestaciones sociales y la prima de vida cara, sumas debidamente indexadas; sin condena en costas para la entidad accionada.

Para decidir el Tribunal hizo referencia al Servicio Social Obligatorio creado por la ley 50 de 1981, en cuyo artículo 6° consagra las tasas remunerativas y el régimen de prestacionales, norma reglamentada por el decreto 2396 del

mismo año. Citó también los artículos 1 y 10 de la resolución N°. 0795 del 22 de marzo de 1995, que regulan la equivalencia salarial entre quienes ejercen el servicio social obligatorio y quienes son empleados de planta en la institución, de donde concluyó que no existe fundamento alguno para establecer una diferencia salarial entre los mismos cargos dentro del Hospital San Rafael del Municipio de San Luis, del que no está eximida la entidad, con base en la autonomía administrativa, razones por las que accedió a las Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis Página: 7 pretensiones luego de verificar la diferencia salarial existente con el cargo de planta, en contra del demandante. (fls.146-152)

5. Recurso de apelación La entidad accionada impugnó en tiempo la decisión, insistiendo en que la entidad dio estricto cumplimiento a la normatividad vigente y a los Acuerdos y resoluciones administrativas correspondientes, pagando y liquidando los salarios del accionante de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo N°.002 del 28 de enero de 1999, que modificó el Acuerdo 014 del 11 de diciembre de 1998 que estableció las asignaciones salariales para el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 1999, acuerdos que gozan de presunción de legalidad, que para desvirtuarla se requiere de declaración judicial, los que a la fecha no han sido cuestionados.

Aduce que la entidad ha actuado de buena fe y en riguroso cumplimiento de la normatividad vigente, y que la pretensión de nulidad debió dirigirse además del acto que se pretende, contra el acuerdo 002 de 1999 y el acta de Junta Directiva 009 de diciembre de 1998, que sirven de fundamento a la liquidación de prestaciones sociales, razones por las cuales solicita que se revoque la decisión. Finalmente alega que la denominada prima cara, no constituye factor prestacional, sino salarial, a la que no tiene derecho todos los empleados sino los funcionarios que estando vinculados al servicio seccional de salud fueron transferidos a una entidad territorial conforme a las reglas en materia salarial prescritos en el artículo 17 de la ley 10 de 1990, supuesto en el cual no se encuentra el demandante, luego no habría lugar a cancelar monto alguno por dicho concepto; lo anterior en armonía con el concepto del 11 de diciembre de 2005, emitido por la Contraloría de Antioquia, pretensión que se estimó contraria al ordenamiento legal. (fls. 154-156) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis

Página: 8

6. Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio al término para alegar de conclusión, concedido mediante auto del 21 de junio de 2010. (fl.169)

7. De la normatividad relacionada con el Servicio Social Obligatorio

El Servicio Social Obligatorio fue creado mediante la Ley 50 de 1981, y en el artículo 1º indica que dicho servicio deberá ser prestado por todas aquellas personas con formación tecnológica o universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto-Ley 80 de 1980. El artículo 2 ibídem, establece que su prestación se hará con posterioridad a la obtención del respectivo título y será requisito indispensable y previo para obtener la refrendación de la profesión. Por su parte, el artículo 6 ídem, consagra que: “Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de las institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio.” La mencionada Ley 50 de 1981, fue reglamentada por el Decreto 2396 del mismo año, disponiendo en su artículo 1, que los egresados de los programas de Medicina, Odontología, Microbiología, Bacteriología, Laboratorio Clínico y Enfermería con formación tecnológica o universitaria, que hayan obtenido el respectivo título, o quienes habiéndolo obtenido en el exterior lo hayan convalidado, deberán cumplir el Servicio Social Obligatorio. El artículo 2 íbidem, exigió dedicación de tiempo completo y una duración del servicio de un (1) año, con el siguiente tenor literal: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010

Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis Página: 9 “La duración del Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas enunciados en el artículo 1 del presente Decreto será de un (1) año y exigirá dedicación de tiempo completo.” Con posterioridad, se expidió la Resolución 795 de 22 de marzo de 1995, emanada del Ministerio de Salud, “Por la cual se establecen los Criterios Técnicos Administrativos para la Prestación del Servicio Social Obligatorio”, contemplando en los numerales 7º y 8º del artículo 1, lo siguiente: “La vinculación de los Profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cuales presten sus servicios”. “El profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios etc.” A su vez, el artículo 10 íbídem, indicó: “Las Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones.”, y finalmente el artículo 12 previó que “Los profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho servicio.” Por su parte, el Decreto 1921 de 19941, “Por el cual se establece la

estructura de cargos de las entidades del Subsector Oficial del Sector Salud Territorial”, consagra en el artículo 3, el siguiente tenor literal: “DE LOS NIVELES Y DENOMINACIONES DE CARGO. Establécense para los diferentes empleos contemplados en las plantas de cargos de los 1 Decreto aclarado por el Decreto 1610 de 1995 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis Página: 10 diferentes organismos y entidades del subsector oficial del sector salud de las entidades territoriales los siguientes niveles y denominaciones de cargos: (...) 3250 Bacteriólogo en servicio social obligatorio”

8. De las pruebas allegadas al expediente Examinado el expediente fueron allegados como pruebas los siguientes documentos: Resolución N°. 085 del 1 de diciembre de 1998, por la cual se nombra al señora IVAN MAURICIO GARCIA CARMONA como Bacteriólogo del Servicio Social Obligatorio , con una remuneración mensual de $815.304 (fl.3) y acta de posesión N°: 007 de la misma fecha (fl.4) Resolución N°.092 del 30 de noviembre de 1999, por la cual se extingue la relación laboral por cumplimiento del término del servicio social obligatorio (fl. 5), de donde se deduce que el accionante estuvo vinculado a la E.S.E Hospital San Rafael del Municipio de San Luis, del 1 de diciembre de 1998 al

30 de noviembre de 1999, para un total de 330 días. Copia de los recibos de nómina (fls. 6 a 17) y de la liquidación definitiva de prestaciones sociales por un total de $2.563.061 (fls.19) El accionante solicitó a la Gerente del hospital, mediante escrito radicado el 4 de mayo de 2000, el reajuste del salario y de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta el salario devengado por la bacterióloga de planta (fl. 20), petición que fue negada mediante oficio del 24 de mayo de 2000, suscrito por la Gerente de la E.S.E. y recibido por el accionante el 29 de mayo de 2000 (fls.53-55) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis

Página: 11

Se allegó certificación donde consta que la señora MARTHA HELENA GIRALDO BASTO, labora en la E.S.E Hospital San Rafael del Municipio de San Luis, en el cargo de Bacterióloga de planta desde el 1 de de enero de 1997 y que en el año de 1999, devengó una asignación básica de $1.077.461. (fl.44) Igualmente fueron certificadas las diferencias salariales entre los cargos de Bacteriólogo de planta y de servicio social obligatorio (fl.97) Se adjuntó también copia de la hoja de vida del accionante, donde consta

que obtuvo su título de Bacteriólogo y Laboratorista Clínico del la Universidad de Antioquia, el 10 de julio de 1998 (fl.106) Mediante Acuerdo N°.002 del 28 de enero de 1999, se modificó el Acuerdo N°.014 del 11 de 1998, de la planta de cargos y asignaciones de la E.S.E. Hospital San Rafael de San Rafael de San Luis, del 01 de enero al 31 de diciembre de 1999. (fls.137-138)

9. Caso concreto Del análisis legal de la normatividad, se desprende que la Ley 50 de 1981, adujo en el artículo 8, que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los empleados del Servicio Social Obligatorio, serán los propios de la institución a la que se vinculen; lo mismo hizo el Decreto Reglamentario 2396 de 1981, cuando dijo en el artículo 6, que estarán sujetos a las disposiciones en materia de personal; así también lo entendió la Resolución 795 de 1995 del Ministerio de Salud, que reafirmó que están sujetos a las disposiciones vigentes en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales de las entidades donde prestan sus servicios.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis

Página: 12

En cuanto a la vinculación que deben tener con la Administración, está visto que estos cargos se enmarcan dentro de la Estructura del Sector Oficial de

Salud Territorial, asignándoseles el nivel 3250, cuya denominación es Bacteriólogo en Servicio Social Obligatorio, según el Decreto 1921 de 1994, luego no sería justo ni equitativo con el accionante, negarle el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios que reciben los bacteriólogos nombrados en el mismo nivel y grado, pues así lo contempla el ordenamiento y así lo ha decidido la jurisdicción contenciosa administrativa en casos similares2. Al respecto el H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento señaló: El Servicio Social Obligatorio es una fuente de personal calificado e idóneo para incrementar la cobertura de la prestación del servicio de salud, no una forma especial o flexible de vinculación a la administración pública. En este sentido, tal como lo establecieron claramente el artículo 6 del Decreto 2396 de 1981 y el artículo 1 de la Resolución 2396 de 1981, quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal vinculado a la entidad. En el asunto sub júdice la accionante fue vinculada al Departamento Administrativo de Salud del Departamento del Atlántico para ejercer las funciones de “médica en servicio social obligatorio” en el Centro de Salud de Ponedera. La planta de personal a la cual se encontraba adscrito su cargo, Médico SSO, código 3220, fue transferida por el Departamento del Atlántico al Municipio de Ponedera a partir del mes de enero de 1999, en virtud de lo establecido en la Ley 60 de 1993. Posteriormente, su cargo fue asignado a la E.S.E. Hospital

de Ponedera. Su vinculación, efectuada a través de acto administrativo de nombramiento y posterior posesión, permiten concluir que, de conformidad con la normatividad anteriormente mencionada, la señora ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIÉRREZ es beneficiaria, en principio, de todos los derechos salariales y prestaciones a los que tenían derecho los empleados públicos de la entidad. El hecho de que el parágrafo segundo del artículo primero de la Resolución de nombramiento rece “El profesional en Servicio Social Obligatorio no podrá cobrar honorarios ni recibir emolumentos distintos a su salario por los servicios prestados”, no es óbice para acceder a las pretensiones de la demanda, pues las normas aplicables son claras en establecer los derechos de las personas que desempeñan el servicio social obligatorio.3” 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, sentencia del 4 de octubre de 2005, Radicación número: 20001-23-31-000-2003-00086-01(8207-05), Actor: CLAUDIA CECILIA PEREA CABALLERO, Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis

Página: 13

En el presente caso, está probado que existió diferencia entre el salario devengado por el Bacteriólogo de planta y el de servicio social obligatorio,

así (fl.97): 1998 1999 Bacteriólogo de planta $ 979.510 $ 1.077.461 Bacteriólogo de servicio social obligatorio $ 815.304 $ 896.384 Y si bien es cierto, el Acuerdo N° 002 del 28 de enero de 1999, fijó las asignaciones salariales para los empleados de la entidad accionada para la vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 1999, donde se encuentra los cargos de Bacteriólogo y Bacteriólogo de Servicio Social Obligatorio, si ésta disposición de carácter local viola normas de superior jerarquía, como en el caso sublite, se deben de oficio inaplicar, a fin de no vulnerar los derechos superiores del accionante, así no se haya solicitado en la demanda. Respecto a lo alegado por la entidad, en lo que tiene que ver con la prima de vida cara, consta en el desprendible de nómina correspondiente al mes de agosto de 1999, que dicha prestación le fue pagada al accionante por valor de $448.417, razón por la cual, forma parte de la liquidación de sus emolumentos salariales y sus prestaciones sociales a que haya lugar, y además el objeto de esta controversia jurídica, no giró en torno a dicho derecho. En consecuencia a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, por las razones anteriormente expuestas, se debe confirmar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA,

sentencia del 16 de abril de 2009, radicación número: 08001-23-31-000-2002-01739-01(0694-07), Actor: ILIANA MERCEDES AVENDAÑO GUTIERREZ, Demandado: HOSPITAL DE PONEDERA - ATLANTICO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº173/09 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0260-2010 Iván Mauricio García Carmona vs. E.S.E. Hospital San Rafael - Mpio. De San Luis

Página: 14

III. CONCEPTO Esta Procuraduría Delegada, con base en las consideraciones expuestas en este concepto, muy respetuosamente solicita al H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que CONFIRME la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

De los Señores Consejeros,

FERNANDO BRITO RUIZ

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

FBR/NLLC.-