PGN - PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES - Cancelarlas con reconocimiento de indemnizaciones morat

Dependencia: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y LA

HACIENDA PÚBLICA

Radicación 0753055-04 Disciplinado ADOLFO RAAD HERNANDEZ Cargo y Entidad Presidente del Concejo Distrital de Cartagena Quejoso Pedro Pablo Martínez Otálora C Fecha Queja: 31 de agosto de 2004

Fecha hechos: Vigencias 2003 y 2004

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, D.C., 19 de septiembre de 2008 Procede esta Delegada en virtud de la competencia otorgada mediante auto del 23 de julio de 2008 (folio 229 del cuaderno 3 ), proferido por el Procurador General de la Nación, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el investigado ADOLFO RAAD HERNANDEZ a través de su apoderado contra la decisión de primera instancia proferida por una Comisión Especial integrada por la “Procuraduría Regional de Bolívar, Judicial 83 y Judicial Administrativa 22”, creada por el Viceprocurador General de la Nación en proveído de septiembre 27 de 2004. (Folio 143 del cuaderno original 1) 1.- ORIGEN DE LA ACTUACION, INVESTIGACION DISCIPLINARIA Y FORMULACION DE CARGOS: En escrito presentado por el señor Pedro Pablo Martínez Otálora se denuncia al Dr. Adolfo Raad Hernández, Presidente del Concejo Municipal del Distrito de Cartagena por el no pago oportuno de las prestaciones sociales a ex – funcionarios de dicha Corporación, no obstante que la Alcaldía en su momento giró las partidas

correspondientes, situación que generó un detrimento patrimonial, a más de la cancelación de algunas prestaciones que se encontraban prescritas, citándose el caso concreto del señor Rafael Gómez. La Comisión Especial Disciplinaria mediante providencia de octubre 19 de 2004 inició investigación disciplinaria contra el Presidente de la Corporación, por encontrar mérito para ello, conforme a la valoración de las pruebas allegas al plenario. Posteriormente al evaluar las pruebas allegadas durante la investigación disciplinaria la Comisión Disciplinaria consideró que existía mérito para la formulación de cargos al comprobarse que no obstante existir conceptos jurídicos emitidos previamente por la doctora ILSA MARKOWITZ RUIZ, Jefe de la Oficina Jurídica del Concejo Distrital de Cartagena, el implicado reconoció y pagó en forma irregular prestaciones sociales y sanciones moratorias a ex empleados de la precitada Corporación Distrital. (folios 144 del cuaderno original 1) 2.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Surtida la diligencia del traslado de cargos, presentados los descargos, resueltas las peticiones de pruebas y de nulidad, el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la terminación parcial del procedimiento solicitado por el implicado, e incluso la recusación contra los integrantes de la Comisión, concluido el periodo probatorio y presentado el escrito de alegato de conclusiones, la Comisión Especial profirió fallo de primera instancia, en la que declaró probados y no desvirtuados todos los cargos formulados al implicado Raad Hernández y en consecuencia le impuso como sanción

la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de veinte (20) años para ejercer cargos públicos. (folios 32 a 91) Notificado de la decisión de primera instancia, el disciplinado con fecha 29 de febrero del año en curso, a más de que impugnó dicha decisión, solicito también su corrección, aclaración y adición, aduciendo que en la parte resolutiva se presentó una omisión sustancial por cuando en la parte considerativa en relación con el segundo cargo se dijo que en los casos de los señores JUAN CARLOS BRICEÑO PAREDES, LOURDES NAVARRO SILVA, ALIA MARIA EGEL FUENMAYOR, RENE ARRIETA PEREZ, SABINA MUÑOZ PRENS y ROCIO MARSIGLIA PEREZ, no operó el fenómeno de la prescripción. Adicionalmente instauró acción de tutela contra la decisión de primera instancia y además, solicitó la nulidad de la actuación. La Comisión Especial mediante providencia de marzo 11 de 2008 al conceder el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, ordenó que se anexará al expediente la solicitud de corrección, a fin de que se resolviera por parte del funcionario de segunda instancia, sin embargo, como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil – Familia con oficio 740 de abril 8 de 2008, notificó a la Comisión Especial la decisión de “admitir el trámite de tutela” en el que se ordenó, informar al funcionario de segunda instancia que se debía abstener de emitir el pronunciamiento correspondiente, este Despacho mediante providencia de abril 28

del año en curso, así lo dispuso. Posteriormente, la Comisión Especial, en cumplimiento a la decisión de tutela, con providencia del pasado 28 de abril, aclaró el fallo de primera instancia, decisión que fue notificada por edicto que se desfijó el 19 de mayo del año en curso y de la cual se recibió en esta Delegada copia vía fax el 21 del mismo mes. Posteriormente, el 28 de mayo se recibió escrito solicitando la nulidad de la actuación y el 9 de junio solicitud de devolución de las diligencias a la Comisión especial para que se pronunciara sobre la nulidad alegada. 3.- ARGUMENTOS EXPUESTO POR LA DEFENSA PARA SUSTENTAR EL RECURSO DE APELACION: En relación al “PRIMER CARGO” de haber reconocido a favor de RAFAEL GOMEZ TORRES, según Resolución 154 del 24 de septiembre de 2003, sus cesantías definitivas cuando ese derecho había prescrito, porque habían pasado 5 años, 4 meses y 10 días desde que las cesantías se debieron hacer efectivas, argumenta la defensa que la Comisión parte del supuesto que, según la ley, el término de prescripción se interrumpe por una sola vez, a partir de la primera petición que formuló el interesado el 14 de mayo de 1998, porque en esa fecha éste pidió su cesantía y que se prueba con la liquidación suscrita por SALOMON SEDAN GARCIA, profesional de la Oficina jurídica, único documento en el que se hace referencia a esa fecha y en la que se toma el último día de labores como límite para la liquidación de la cesantía, pero sin que exista en el expediente, ni en los archivos

del Concejo, ni en la hoja de vida solicitud escrita proveniente de éste calendada el 14 de mayo de 1998 y en la que haya solicitado el pago de sus prestaciones sociales definitivas. Que del contenido de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, transcritos en el pliego de cargos, surge con claridad que la Ley exige para la interrupción de la prescripción que exista reclamo escrito del empleado con la determinación del derecho que se reclama, sin embargo, de la solicitud del 14 de mayo de 1998 no se deduce prueba indirecta de su existencia, porque como lo ha Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 2 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co sostenido la Corte Suprema de Justicia, respecto a la modalidad extrajudicial de la interrupción, no solo es necesario probar que existió solicitud escrita como la del 14 de mayo de 1998, sino que además, se debe probar con certeza cual fue el derecho que se reclamó, porque solo para ese derecho especificó se interrumpió por una vez el término prescriptivo, aceptando que si bien es cierto la petición del 14 de mayo de 1998, corresponde al día en que el trabajador termina su vinculo laboral, no puede referirse a una sanción moratoria, porque aún no se ha causado, si puede referirse a una o varias prestaciones, en cuyo caso la prescripción corre para el derecho determinado pero si se pidieron las prestaciones en forma genérica el término no corre para ninguna.

Que se puede afirmar con certeza que no hubo solicitud escrita proveniente de Rafael Gómez de fecha 14 de mayo de 1998, porque a más de no existir un escrito, en la versión rendida el 28 de mayo de 2007, visible al folio 27 y citada por la Comisión en el fallo, éste manifestó que inició las reclamaciones escritas después de transcurridos 45 días hábiles de su desvinculación, y que aún cuando señaló que hizo varias solicitudes de cesantías y sanción moratoria, no especifica que reclamó primero, ni en qué fecha, pues no hizo mención al contenido exacto de cada una de las cartas a las que se refiere, pero que la lógica indica que después de su desvinculación cobra es la sanción moratoria y no la cesantía, porque mientras ésta no se cancele sigue derivando beneficios económicos, esto es, un día de salario por día de retardo en el pago. Que para el 14 de mayo de 1998, todavía estaba vinculado al Concejo Distrital el señor Gómez como consta en la resolución que declaró insubsistente su nombramiento, por ello no podía solicitar su cesantía definitiva cuando aún estaba trabajando y que de haberlo hecho esa petición no tendría fuerza de interrumpir el término prescriptivo porque este empieza a correr a partir de cuando se hace exigible, que solo se interrumpe lo que se ha iniciado, que probado está en el expediente es que la prescripción de las cesantías se interrumpieron a partir del recibo del escrito de fecha 14 de marzo de 2001, en el que se solicitó por primera vez

el pago de sus prestaciones sociales definitivas y que por ello, cuando el 23 de septiembre de 2003, se expidió la Resolución 154bis, el derecho al pago de las cesantías no se encontraba prescrito, aclarando que este documento aparece en el expediente. Aclara la Defensa que el señor Gómez, el 17 de febrero de 1999, reclamó la sanción moratoria causada por el no pago de las prestaciones definitivas, pero este escrito no se puede tener como válido para interrumpir la prescripción de las cesantías, sino de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, pero que en todo caso, si supuestamente se hubiera presentado la solicitud que aduce la Comisión, el 14 de mayo de 1998, como no fue resuelta nunca, al tenor de lo establecido en el artículo 6 del CPL, se interrumpe la prescripción hasta tanto se de respuesta a lo solicitado, como lo expuso la Sentencia C-792 del 20 de septiembre de 2006, circunstancia por la que concluye el Defensor que, tanto el cargo como la sanción son infundadas fáctica y jurídicamente, porque cómo la Administración nunca se pronunció a partir de la primera petición, fecha desde la cual se interrumpió el término de prescripción, el término solo se reinicia a partir del momento en que la respuesta efectivamente se produzca. Sobre el SEGUNDO cargo, respecto al pago de indemnizaciones moratorias por el pago tardío de las cesantías cuando ya había operado la prescripción, Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 3

Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co concretamente en los casos de ALEJANDRO PAJARO LORE y ORLANDO OCHOA PORTO, reitera la defensa que en todos los casos en que hubo reconocimiento de cesantías mediante acto administrativo, la sanción moratoria se podía reconocer aún después de transcurridos los tres años y antes de cinco años contados a partir de su ejecutoria, término prescriptivo de la acción ejecutiva señalado por la Ley . Que en el caso del señor Pájaro la Comisión desestimó el escrito del 20 de junio de 2001, mediante el cual solicitó el pago de la sanción moratoria que interrumpió la prescripción, aduciendo que se trata de un documento ilegible que no tiene fecha de recibo, pero que el documento existe tanto en el expediente como en el Concejo y por tanto se presume que fue aportado por el signatario y la Comisión al tenor de lo establecido en el artículo 261 del CPC está obligada a valorarlo conforme las reglas de la sana critica y que como aparece firmado por quien lo suscribió, las partes enmendadas o ilegibles no pueden ser desechadas, sino que conforme al doctrinante Hernán Fabio López Blanco, con otros medios probatorios se puede comprobar que corresponde a la realidad, se debe estar a lo que se acredite, situación que desconoció la Comisión asignándole la carga de la prueba al investigado contrario a lo establecido en el articulo 128 del CDU. Que aún cuando al señor Orlando Ochoa se le cancelaron las cesantías el 17 de mayo de 2000, se interrumpió la prescripción cuando éste reclamó la sanción

moratoria el 23 de septiembre de 2000 y por ello al expedirse la Resolución 188 del 17 de 2003, el derecho no había prescrito, sin embargo la Comisión no tiene por desvirtuado el cargo porque el escrito no obra en el expediente, a pesar de que la carga de la prueba corresponde al Estado y de que se hizo mención de dicho escrito tanto en los descargos como en la solicitud de archivo, a pesar de lo cual no se decretó prueba alguna para asegurar la existencia del mismo, sino que solo hasta el momento de proferirse el fallo se advierte la ausencia de los documentos que la Defensa aduce como pruebas y que además se solicitó traer al expediente junto con otros documentos que prueban la presentación de escritos dirigidos a interrumpir la prescripción, que también pueden ser allegados en segunda instancia en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CDU. Expone la Defensa que la Comisión ha ignorado la jurisprudencia del Consejo de Estado citada desde los descargos, según la cual expedido el acto de reconocimiento de las cesantías, éste sirve de titulo de recaudo ejecutivo para el cobro de la sanción moratoria, por cuanto ésta se causa en forma automática por mandato de la Ley 244 de 1995, que no puede la Comisión dejar de aplicar el precedente jurisprudencial y la Ley , que no requieren prueba y que está obligada a conocer, y no imponer su propio criterio, porque reitera, el Concejo de Estado sostiene la tesis de la procedencia de la acción ejecutiva para el cobro de la sanción moratoria con el acto de liquidación de las cesantías como titulo ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento expreso.

Luego de transcribir el artículo 44 de la Ley 244 de 1995, resalta que “Del texto de esta norma se deduce que la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria es la ejecutiva, pues dicha sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor. Basta acreditar que las sumas a las cuales se tiene derecho por concepto de cesantías no fueron pagadas o lo fueron en forma tardía…De igual manera, el demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los valores correspondientes a la sanción moratoria causada desde la fecha de Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 4 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co expedición del mismo hasta el pago efectivo de la obligación. Pero no le es dable reclamar en forma independiente y mediante el ejercicio de la acción de reparación directa el pago de unas sumas que omitió reclamar en su momento por las vías conducentes” Que contrario a esta jurisprudencia la Comisión sostiene que no es posible utilizar un acto administrativo que reconoce una cesantía como titulo idóneo para hacer efectiva, ejecutivamente, la sanción moratoria, después de que dicha cesantía ha sido cancelada en su totalidad, puesto que lo expresado en ella es el reconocimiento literal de una suma de dinero por concepto de cesantías, y no puede ser utilizado para cobrar automáticamente una sanción que opera por ministerio de la ley , pero por un con concepto diferente que debe constar expresamente en un titulo para

hacerse efectivo ejecutivamente, argumento equivocado, dice la defensa y que aclara un reciente fallo del Consejo de Estado emitido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, concretamente cuando la cesantía ha sido reconocida mediante acto administrativo, porque éste presta mérito ejecutivo para el cobro del derecho y sí se configura un titulo complejo aportando además la constancia o prueba del pago tardío se podrá cobrar además ejecutivamente la sanción moratoria Que como en todos los casos relacionados en el cargo segundo existía resolución de reconocimiento de las cesantías en firme, sólo bastaba obtener la constancia del no pago de las mismas o del pago tardío y proceder a su cobro ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria, por ello, el acusado reconoció las sanciones moratorias y procedió a su pago, evitando una avalancha de acciones ejecutivas que hubieran producido grave daño patrimonial, que por ello, para el reconocimiento de la sanción moratorio mediante acto administrativo no se requiere la intervención de jueces, bastaba el sometimiento a la ley, es decir, que la acción ejecutiva era la procedente para el cobro de las sanciones causadas, la cual prescribe en 5 años según lo establecido en el artículo 2536 del C.C. y no del 151 del CPL, mencionado por la Comisión, el cual no se aplica a este tipo de procesos, porque hace referencia al reconocimiento del derecho sustancial en materia laboral y no a la prescripción extintiva de la acción ejecutiva, pero donde la ley no hace distinciones no la puede hacer el interprete, se aplicaría entonces la Ley especial preferentemente a la

general, pero como la norma que regula la prescripción en Colombia es la Ley 791 de 2002 la cual solo se refiere a las acciones ejecutivas, en todo caso, afirma la defensa, se aplicaría el principio más favorable, porque no se podría acoger la interpretación que establece un término prescriptivo más corto para reclamar derechos sociales, por no ser la más favorable como lo puntualizó la Corte Constitucional, en concepto que transcribe la defensa y por tanto, si el reconocimiento de las sanciones moratorias se hizo conforme al ordenamiento jurídico, no se puede predicar ilicitud sustancial, ni omisión del cumplimiento del deber. En torno al CUARTO CARGO expresa la defensa que si lo procedente, de acuerdo a lo expuesto por el Concejo de Estado, para el cobro de las sanciones moratorias reconocidas por la administración, es la acción ejecutiva, la indemnización moratoria es un derecho cierto a favor del trabajador que se causa en forma inmediata por mandato de la Ley, luego no era procedente ni la conciliación ni la transacción contenida en el artículo 15 del CST. Que el procedimiento de reconocimiento y pago de las indemnizaciones moratorias fue una política de saneamiento establecida por la administración anterior a la del implicado y por ello debió consultárseles esta decisión en su momento a los integrantes del Comité de Conciliación, con el propósito de Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 5 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co determinar la procedencia de dicha política, resultando absurdo que se obligue al

ordenador a someter a este trámite el reconocimiento de un derecho que no está en litigio por el solo hecho de comprometer recursos, más aún cuando el ordenamiento prevé mecanismos de control de los actos administrativos en sede gubernativa y judicial. Que la Comisión motiva falsamente su decisión al citar textualmente una norma que no corresponde al contenido de la misma, concretamente el artículo 2 del Decreto 1214 de 2000, porque no es lo mismo decir que en todos los casos el Comité de Conciliación debe decidir sobre la procedencia de la conciliación, a decir que decidirá en cada caso, entendiéndose solo respecto de los derechos en litigio que se le someten a su consideración, y las acreencias que se cuestionan que se reconocieron no son derechos inciertos, como lo dejó claro la decisión del Consejo de Estado, que la falsa motivación es una de las características de la desviación de poder. En cuanto al QUINTO CARGO, advierte la Defensa que en el cuaderno de Anexos 1 Bis a folios 205 a 213 obran varias peticiones de GERSON REYES y FIDIAN GARCIA, reclamando el pago de sus prestaciones sociales y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías desde 1998 hasta el 2003, así, del 27 de agosto de 1998 recibida en el Concejo el 31 del mismo mes y año, (folios 209 anexo No. 1Bis, del 8 de abril de 1999 recibida el 15 (folio 210 del mismo anexo), advirtiendo que ninguna de ellas tuvo respuesta de la Administración solo hasta que el implicado en mayo 8 de 2003 le solicitó a la Asesora de la Oficina Jurídica, doctora

ILSA MARKOWITZ RUIZ su pronunciamiento al respecto, quien señaló que el derecho estaba prescrito porque de acuerdo con las normas la prescripción se interrumpe por una sola vez, lo cual sucedió a partir del 15 de abril de 1999, concepto manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico y errado, como otros que emitió y que lo obligaron a acudir a otro asesor, con base en el cual se le atribuye una conducta dolosa al implicado por desconocerlo, no obstante que ella desconoció el contenido del artículo 4 de la Ley 712 del 5 de diciembre de 2001, que modificó el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo y sobre el cual existió un pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-792 de septiembre 20 de 2006, que luego de transcribirlo, concluye que su contenido no deja dudas que en los casos que se reclamó en tiempo el derecho y la administración no respondió la petición del trabajador, opero la interrupción hasta tanto se obtenga respuesta de la Entidad, la cual en el caso bajo examen nunca se obtuvo y que además, de conformidad con lo sostenido por el Consejo de Estado en Sentencia 2777 de marzo 27 de 2007, en virtud del principio de autotutela la administración no tiene porque someter a ninguna autoridad judicial el reconocimiento mediante acto de un derecho. Que en el caso de DARWIN BERRIO, afirma el defensor que no es concebible que se le reproche al investigado, que como el acto de reconocimiento de la cesantía es ilegal, debió promocionar la revocatoria o la anulación jurisdiccional del mismo, no obstante que es de conocimiento que los actos administrativos que reconocen

derechos a los particulares son irrevocables y que además no podía incoar la acción de lesividad porque ésta había caducado y porque los actos administrativos se presumen legales, de modo que una vez ejecutoriados lo que procede es su ejecución con todas sus consecuencias. Que en lo demás se remiten a las aclaraciones plasmadas en los descargos y alegatos, porque lo que realmente importa es la obligación que tienen las autoridades judiciales y disciplinarias de acatar los fallos de Constitucionalidad, específicamente para el caso la Sentencia CProcuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 6 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 792 de septiembre 20 de 2006, porque en este como en todos los casos analizados, los trabajadores reclamaron sus prestaciones sociales y sanciones moratorias y la administración nunca resolvió, circunstancia por la que dice se interrumpió en todos los casos el término de prescripción hasta que se dieran respuesta, la cual finalmente se produjo con los actos de reconocimiento. Destacó la Defensa la “AUSENCIA DE CULPABILIDAD DE ADOLFO RAAD HERNANDEZ” en la medida en que no se demostró el dolo que le atribuyó en el pliego de cargos, desconociendo sin motivación alguna la abundante prueba testimonial de la cual se deducía que su actuación estaba exenta de dolo, requisito exigido en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 para sancionar, porque cuando el implicado mediante una resolución formato reconoció el pago de las indemnizaciones

moratorias por el no pago oportuno de las cesantías a varios extrabajadores, previo acuerdo de transacción con el beneficio o su representante legal, fue luego de que la Dirección Administrativa, la oficina jurídica y financiera del Concejo, verificaran la legalidad de la reclamación y proyectaran y llenaran los formatos de acuerdos y las resoluciones respectivas, que finalmente el Director Financiero para entregar el cheque exigía al beneficiario y/o apoderado la nota de presentación personal ante notario en el poder correspondiente, trámite sobre el cual declararon bajo la gravedad del juramento los diferentes funcionarios que para la época laboraron en el Concejo. Respecto al comportamiento contrario a la Ley , la Corte en relación con el prevaricato, sostiene que la contradicción debe ser ostensible, y que no constituye la interpretación desafortunadamente de las normas, ni el desacierto de una determinación, ya que el delito requiere la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado en la Ley, es decir que se advierta con la sola comparación de la norma que debía aplicarse, que como se ha demostrado con base en la Sentencia de la Corte Constitucional, que el escrito presentado por un extrabajador interrumpe el término de prescripción de la indemnización moratoria, desde el momento de su presentación hasta cuando la Administración se pronuncie, asunto que por su complejidad y especialidad requirió decisión del Consejo de Estado, en Sala Plena, situación por la que pide que se reconozca la imposibilidad de estructurar desde el punto de vista objetivo, el delito de prevaricato, más aún cuando el implicado carece de conocimientos de derecho y

confió en los conceptos previos emitidos por su Director Administrativo y el profesional de la oficina jurídica, que como abogados revisan y proyectan los acuerdos y resoluciones respectiva, llegando incluso, entre ellos, a discutir sobre este tema especialísimo de derecho como lo evidencia apartes de su declaración que transcribió. Respecto de la modalidad dolosa del delito de Peculado por Apropiación a favor de terceros, al ordenar la cancelación de las indemnizaciones, advierte la Defensa, que se demostró la legalidad y validez de los pagos, con base en los conceptos analizados, aspecto sobre el cual la Contraloría en noviembre 30 de 2005, advirtió que no existió daño patrimonial luego de analizar los pronunciamientos del Consejo de Estado que señalan que la sanción por mora se causa automáticamente, sin necesidad de reconocimiento expreso del deudor, y que por ello el daño es atribuible a los ordenadores del Concejo que pretermitieron la consignación del valor liquidado por concepto de cesantías en cuenta individual a nombre del trabajador, afirmando la legalidad y validez de los pagos efectuados por sanción moratoria y que por ello, no puede la Comisión de la Procuraduría, por esos mismos hechos, tipificar la Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 7 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co apropiación a favor de terceros, ni los supuestos delitos de falsedad ideológica en

documento público, que según los cargos, surge de los acuerdos de transacción en los que se mencionó como apoderados a abogados que supuestamente no había recibido el poder, o porque colocó su firma en la resolución 059 del 28 de enero de 2004, reconociendo como cedente a la señora Dayana Suárez, cuando aún no tenía esa condición, por la fecha de la precitada resolución corresponde a un simple error, producto de trabajar con formatos del computador que al momento de llenarlo o reemplazar al beneficiario, no se cambió la fecha, como se comprobó con copia de las resoluciones expedidas con numeración anterior, para demostrar que fueron expedidas en marzo de 2004 y no en enero, aspecto que no analizó la Comisión, a pesar de que el implicado allegó copia de la declaración jurada rendida por el señor Rafael Gómez ante la Fiscalía, en la que éste reconoce que le cedió sus derechos a Dayana Suárez para cubrir una deuda que tenía con ella y de que el Director Financiero les exigía a los beneficiarios poder ante notaria para entregarles el cheque y ello explica porque la fecha de autenticación en notaria no coincide con la del acuerdo de transacción, aspecto que explicaron en su declaración Humberto Ballestas rendida el 13 de junio de 2007, Hernando Múnera el 30 de mayo 2007, y sobre la elaboración del formato, ILSA Markowitz y Salomón Sedán, procedimientos ratificados por Haroldo Martínez, que hacían que implicado que no era abogado estuviera tranquilo y por ello, solicita que se le excluya de responsabilidad porque actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta

disciplinaria. Numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734-2002. (Folios 102 a 153)

4.-. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.

Conforme lo establecido en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a demostrar con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, es decir, que se encuentre probada la realización material de la conducta y que ésta encuentre adecuación típica en las normas citadas como infringidas, a más de que el autor de la misma haya actuado con dolo o con culpa, elementos que a continuación se analizaran, a efectos de establecer si efectivamente se encuentran estructurados en el presente proceso. Para seguir un orden lógico en el análisis y decisión de la presente providencia, esta Delegada se ocupará en primer término de la solicitud de nulidad y luego del examen de los cargos formulados. -SOLICITUD DE NULIDAD Como quedó expuesto, la solicitud de nulidad invocada por el Apoderado del implicado, fue presentada, según diligencia personal suscrita por éste el día 15 de mayo del año en curso ante la Procuraduría Regional de Bolívar, es decir, casi cinco meses después de proferido el fallo de primera instancia y aunque fue presentada dentro del termino de ejecutoria del fallo complementario o aclaratorio dados sus fundamentos, legalmente dicha petición se considera presentada en forma extemporánea y por ende dilatoria a más de inconducente. A manera de ilustración y para mayor claridad resulta pertinente transcribir los

apartes de mayor relevancia jurídica del pronunciamiento emitido por el señor Viceprocurador en un caso semejante en el que se solicitó la nulidad de la actuación: Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 8 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuradu