PGN - PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES - Ordenar cancelar los pendientes de pago mediante acto a

075-2687-2003 Bogotá Febrero 15 de 2007 Resolución Nº___________del 2007 Por medio de la cual se resuelve recurso de Apelación El Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, En ejercicio de sus atribuciones legales y,

CONSIDERANDO

1ANTECEDENTES.

De la Procuraduría Regional de Bolívar, se recibieron las presentes diligencias con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de noviembre 7 de 2006, mediante la cual la Procuradora Regional de Bolívar, sancionó disciplinariamente al señor RAFAEL BORRE CAMARGO, en su calidad de Gerente de la Industria Licorera de Bolívar, con destitución del cargo como sanción principal e inhabilidad para el ejercicio de la función pública por un año. (fls.91-99)

2CARGOS.

Mediante auto de septiembre 13 de 2005 le fue formulado al investigado el siguiente cargo: (fls. 61-65) “…los días 12 de febrero y 8 de marzo de 2002, ordenó cancelar las sumas de $1.300.000 y $2.805.000 respectivamente, como anticipo de sus sueldos como Gerente de la Industria Licorera de Bolívar, disposición esta contraria a las normas que regulan el manejo de los recursos públicos, por lo que se ha podido configurar un evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo”. NORMAS INFRINGIDAS - Constitución Política, artículos 6 y 209 - Decreto 111 de 1996, artículo 112 y 113 - Resolución 006 de 1998, artículos 15, 17 literal a) y 33.

• Ley 200 de 1995, artículo 25, numerales 1 y 40 numerales 1, 2,1 8 y 19.

3DESCARGOS.

El implicado debidamente notificado del auto de cargos, sustenta su defensa a través de su apoderada LIGIA RAMIREZ CASTAÑO así: (fls.70 y s,s,) Señala que se debe tener la situación económica que desde años atrás venía enfrentando la Industria Licorera de Bolívar, hecho que obligó al investigado BORRE CAMARGO, a distribuir de la forma que se le censura los recursos y salvaguardar los derechos fundamentales de los trabajadores, a quienes se les adeudaban salarios y cuando se recibían recursos para la cancelación de la nómina se les descontaban los pagos efectuados. En el caso de su defendido el reintegro lo confirmó el señor Fray Vargas, Asistente de Contabilidad, con la certificación del 28 de mayo de 2004. No se trato de anticipos de sueldos, si no que mediante las resoluciones 2002-0308-01 y 2003-03-12-01 se le reconocieron obligaciones en mora que no fueron satisfechas oportunamente, como lo fueron los salarios de enero y febrero de 2002 y así se describe en la parte considerativa de los citados actos, explicándose que los recursos económicos disponibles son insuficientes para cubrir el total del pasivo laboral adeudado a los trabajadores, necesitándose una suma mayor para efectuar deducciones como aportes al SGSS, razón por la cual se realizaron pagos que solo pretendían satisfacer las necesidades básicas de los trabajadores de la Empresa, que no se consideraban salarios ni abonos y se autorizaba igualmente la posterior

deducción de las sumas recibidas con cargo al pago de los correspondientes salarios a la liquidación final de salarios y prestaciones sociales en el evento del retiro. Finalmente resalta que en su caso en una oportunidad transcurrieron mas de cinco meses sin que recibiera ni siquiera un pago parcial de su salario. Situaciones como ésta llevaron a que se dispusiera la disolución y liquidación de la Licorera. El procedimiento llevado a cabo fue autorizado por la Gobernación de Bolívar a través de la Tesorería Departamental.

4ALEGATOS DE CONCLUSION.

La apoderada del investigado BORRE CAMARGO, en esta oportunidad reitera lo descrito en los descargos, agregado que la Procuraduría Regional de Bolívar, dentro de las diligencias radicadas bajo los Nos. 0752685-03 y 075-2148-01, lo absolvió de responsabilidad disciplinaria al estimar que le era imposible cumplir con sus obligaciones pecuniarias, por situaciones que se venían dando desde años atrás ajenas a su voluntad, como lo fueron el pago de aportes y la extemporaneidad en la cancelación de lo correspondiente a la DIAN, para lo cual se tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-464 de 1996.

5CONSIDERACIONES DEL A-QUO.

El A-quo sancionó disciplinariamente al disciplinado al considerar que ordenó el pago a favor propio de sumas correspondientes a salarios no devengados, los cuales recibió y aprovechó antes de su causación, por corresponder a prestaciones laborales futuras (febrero y marzo de 2002), hasta cuando los reintegró en marzo 30

de 2002.

6APELACION.

Con escrito del 27 de noviembre de 2006, el señor RAFAEL GUILLERMO BORRE CAMARGO, sustenta en forma personal el recurso de apelación en los siguientes términos: Alega que la Licorera nunca le pago por adelantado, por el contrario siempre le cancelaba su salario extemporáneo y la mayoría de veces le debía 2 y 3 meses. La palabra ANTICIPO se utilizaba para hacer los ajustes contables, pero en realidad no lo era ni mucho menos préstamos de dinero, si no abonos de los sueldos atrasados que tanto a él como a los demás trabajadores les debían. Prueba de ello es la certificación del asistente contable, en la cual se ve que en el 24 de de enero de 2002 se le canceló la suma de $3.139.031 correspondientes a pago de saldos del mes de noviembre de 2001y parte del mes de enero de 2002, teniendo en cuenta que su salario era $4.633.725. En febrero se le canceló $2.832.151 correspondientes a parte del mes de febrero. En la misma certificación se encuentra que el valor total entregado en el mes de marzo de $5.774.734 de los cuales se produjo el ajuste contable de los dineros abonados contra los sueldos en mora. Se pregunta que si su salario era $4.633.725 y se le debía parte del mes de enero y parte del mes de marzo cómo se puede afirmar que se anticipo dinero. Existen 3 resoluciones expedidas el 8, 12 y 19 de marzo, con las que prueba que a todos los trabajadores inclusive a él se le adeudaba los salarios de los meses de

enero y febrero. Otra prueba que corrobora que eran abonos de sueldos en mora es la nómina (carta dirigida a Davivienda) del 19 de marzo de 2002, donde después del total hay una nota que dice: El valor anotado corresponde a anticipos de nómina y donde la nómina con la palabra anticipo esta firmada no solamente por él si no por la Tesorera Departamental de Bolívar, entonces deberían acusarme no solo por haberme prestado así mismo si no también a todos los trabajadores, con complicidad, lo cual es absurdo. Existen comprobantes de recibo de caja donde aparentemente se hacían los ajustes contables de los anticipos, donde supuestamente él le entregaba o devolvía a la Licorera el dinero prestado, lo que en la práctica no se dio, simplemente era el complemento de los ajustes que se realizaba, es decir ningún trabajador le devolvió dinero en efectivo a la licorera. Anexa Certificaciones del Asistente Contable, del 28 de mayo de 2004, resoluciones del 26 de febrero y 8,12 y 19 de marzo de 2002 y recibos de caja.

7CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO.

7.1 PRESCRIPCION.

Frente al primer hecho cuestionado, consistente en ordenar el día 12 de febrero de 2002 que INDULIBOL le pagara por adelantado la suma de $1.300.000, por concepto de salarios, se tiene que por haber transcurrido a la fecha más de cinco años, la acción disciplinaria se encuentra prescrita, de acuerdo con lo establecido en los artículos 30 de la ley 200 de 1995, hoy 34 de la ley 734 de 2002.

7.2 ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO.

La glosa la dirige el a-quo, al hecho de haberse cancelado así mismo la suma de $2.805.000, el día 8 de marzo de 2002 como anticipo de sus sueldos como Gerente de la Industria Licorera de Bolívar, evidenciándose un indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo. Al implicado se le citó, entre otras, como normas infringidas, los - artículo 25, numerales 1, y 40 numeral 19, de Ley 200 de 1995, en cuanto a derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo o de sus funciones y ordenar el pago o recibir remuneración oficial por servicios no prestados, disposiciones que hacen posible el juicio de tipicidad respectivo. Una vez analizadas en su integridad las pruebas allegadas al expediente, observa el Despacho que se presentó una interpretación errada de lo ocurrido, tanto por parte de la Contraloría Departamental de Bolívar, cuya denuncia originó la presente investigación, como de los funcionarios de la Procuraduría Regional de la misma localidad, que conllevó a ésta última a imponer sanción disciplinaria al investigado BORRE CAMARGO, como se explica a continuación: Es evidente que de acuerdo con la resolución No. 2002-03-08-01 del 8 de marzo de 2002, el implicado en su condición de Gerente de la Industria Licorera de Bolívar, ordenó que se le cancelara la suma de $2.805.000, considerando en éste acto administrativo, entre otros aspectos: (Folio 51)

1º. Que La Entidad tiene por pagar sueldos y ordenes de servicios de los meses de enero, febrero de 2002 al doctor RAFAEL BORRE CARMARGO. 2º. Se dispone de un monto determinado de recursos, no obstante lo anterior los mismos son insuficientes para cubrir el total del pasivo laboral adeudado por la empresa a los trabajadores, toda vez que se necesita de una suma mayor para abonar por concepto de pensiones y salud, ya que esta deuda es de viaja data y demasiado onerosa 3º. Que los dineros que se ordenará cancelar, no serán considerados materialmente como salario o abono de los mismos por las razones anteriores. 4º. Los trabajadores autorizaran realizar, el descuento pertinente de los dineros que se ordena cancelar, cuando se disponga de los fondos suficientes para cancelar la totalidad de la deuda laboral y/o al momento de hacer la respectiva liquidación de las sumas adeudadas en caso de una desvinculación laboral. 5º. Para efectos contables y solo para esos efectos, los pagos serán documentados en las respectivas casillas de los salarios y tendrán esa calidad al momento de efectuarse el desembolso en la tesorería departamental y bajo el compromiso de su restitución al liquidar las nóminas pertinentes. Obsérvese, que el acto administrativo en los puntos 1, 2, 4 hace referencia a la deuda pendiente de pago por parte de la Industria Licorera a los trabajadores incluido el investigado por concepto de salarios de los meses de enero y febrero de 2002, además precisa que los recursos disponibles no son suficientes para cubrir el total del pasivo laboral adeudado por la empresa a los trabajadores, que éstos

autorizaran realizar, el descuento pertinente de los dineros que se ordena cancelar en ese momento en calidad de anticipo, cuando se disponga de los fondos suficientes para pagar la totalidad de la deuda laboral y que para efectos contables y solo para esos efectos, los pagos serán documentados en las respectivas casillas de los salarios y tendrán esa calidad al momento de efectuarse el desembolso en la tesorería departamental y bajo el “compromiso de su restitución al liquidar las nóminas pertinentes”, pese a que la misma resolución señale que los dineros que se ordena cancelar, no serán considerados materialmente como salario o abono de los mismos. Es así como, según comprobante de pago de marzo 8 de 2002 le fue cancelada en efectivo al acusado la suma $2.805.000, donde se indica que dichos recursos son por concepto de “anticipo de sueldo”, y se registró en el comprobante de diario No.4-000022 de 2002-03-31, como pago al acusado BORRE CAMARGO, por concepto de anticipo del sueldo de marzo de 2002 $2.805.000, recursos que según lo certificado por el señor FRAY G. VARGAS LUNA, Asistente Contable y Administrativo de la Industria Licorera de Bolívar en Liquidación, el investigado canceló a la Industria Licorera el 30 de marzo de 2002. (Folio 47ª 50). De advertirse que este procedimiento no solo se surtió con respecto a los abonos efectuados al disciplinado, si no para otros trabajadores de la Entidad, de acuerdo con las resoluciones del 26 de febrero, 12 y 19 de marzo de 2002 donde el acusado

ordenó giros a ordenes de otros funcionarios, en cuantías de $12.563.179.00, $1.300.000 y $12.213.179.00 respectivamente. Las acreencias laborales que se le adeudaba a los funcionarios de la Entidad por la mora en el pago de salarios aducida por el investigado en los actos administrativos a través de los cuales se ordenó el pago de los recursos cuestionados, aducida por el implicado tanto en su escrito de descargos, como en el de alegatos de conclusión y recurso de apelación, ocasionada por la crisis económica que venía atravesando la entidad desde el año 1993, es corroborada en la declaración rendida bajo juramente por el señor FRAY G. VARGAS LUNA, Asistente Contable y Administrativo de la Industria Licorera, quien fue enfático en manifestar”…que si por algún motivo quedaba algún remanente se utilizaba para abonar a la deuda por concepto de salarios, se hacía a los funcionarios que en dicha entidad laborábamos…” dejando constancia que los sueldos del año 2003 fueron cancelados en el 2004 cuando entró la entidad en proceso liquidatorio (Folios 78-79127-128-129 y 130). A más de lo anterior, de la certificación expedida por VARGAS LUNA, Asistente Contable y Administrativo, se colige que el acusado devengaba para la época de los hechos $4.633.725 y el 24 de enero de 2002 se le canceló $3.139.031.00 por concepto de un saldo del mes de noviembre de 2001 ($163.472.00) parte del mes de enero ($2.482.151.00) y los intereses de cesantías del año 2001 ($493.408.00). El

26 de febrero de 2002 sólo se le canceló $2.832.151, suma que de acuerdo con el oficio obrante a folio 115 correspondieron $350.000 del mes de junio de 2001 y $2.482.151.00 del sueldo dicho mes, quedando pendiente el dinero restante. (Folio 107) Aduce el investigado que el mecanismo utilizado para el pago de los salarios adeudados se efectuó de buena fe y atendiendo sugerencias de los funcionarios expertos en materia contable, a más de haber sido avalado por la Administración Departamental de Bolívar y era el que se venía haciendo de tiempo atrás: se expedía la resolución ordenando el pago, luego se registraba en el comprobante de diario respectivo, en el caso de estudio el No.4-000022 de 2002-03-31, como pago al acusado BORRE CAMARGO, por concepto de “anticipo” del sueldo de marzo de 2002 $2.805.000 y finalmente se emitía el comprobante de pago, esto es, el de marzo 8 de 2002, donde se describía que le fue cancelada en efectivo al acusado la suma $2.805.000, cuyo concepto era el “anticipo de sueldo”. (Folio 50). Se utilizó la palabra “ANTICIPO” cuando lo que realmente se estaba era pagando un saldo salarial pendiente de pago, prueba de ello es la certificación expedida por el señor FRAY G. VARGAS LUNA, Asistente Contable y Administrativo de la Industria Licorera del 23 de noviembre de 2006, quien certifico que el investigado BORRE CAMARGO laboró del 15 de enero de 2001 al 9 de mayo de 2006 y que:

“Como gerente de la Entidad debió realizar giros que aparecen registrados en los comprobantes de egresos como anticipos, se utilizó esta figura contable debido a los pocos ingresos, por la crisis económica de la INDUSTRIA LICORERA DE BOLIVAR, que se percibían para la cancelación de los sueldos atrasados que se debían a los trabajadores, pero dichos anticipos eran abonos que se realizaban a los salarios adeudados a los trabajadores por la dificultad económica que afrontaba la entidad que impedía realizar los pagos”. Así las cosas, queda plenamente demostrado que el implicado le dio destinación diferente a unos recursos asignados para el pago del pasivo laboral adeudado por la Empresa y para ser abonados por concepto de pensiones y salud, deuda de vieja dada y que para esa época era bastante onerosa, al haber ordenado el giro de recursos no solo a su nombre si no a otros funcionarios como anticipo de los salarios adeudados, al parecer con cargo a los remanentes de los recursos percibidos, se repite, para el pago a pensionados de la entidad, los cuales posteriormente cuando se podía hacer efectivo el pago de la nómina, eran legalizados, circunstancia que a más de no haber sido objeto de cargos, desvirtúa que haya existido un indebido provecho pratrimonial en el ejercicio del cargo, como se cuestionó erradamente dentro de la presente investigación. Luego entonces, ésta Despacho se ve en la imperiosa obligación de revocar la decisión del a-quo y en su lugar absolver de responsabilidad disciplinaria al señor RAFAEL BORRE CAMARGO, como quiera que el hecho en forma como se le endilgo no existió, en la medida en que el pago ordenado a su nombre correspondió

a salarios adeudados y no a prestaciones futuras. Sin embargo, no pasa inadvertido para este Despacho que de acuerdo a la declaración rendida por el señor FRAY G. VARGAS LUNA, Asistente Contable y Administrativo de la Industria Licorera, visible a folios 78 y s,s, el funcionario manifestó que tuvo conocimiento que al aquí investigado “…por una calamidad que se le presentó se le entregó unas sumas de dinero que en el momento no tengo claro de cuanto eran, la misma se le descontó de sus prestaciones sociales definitivas al momento de salir de la Industria Licorera de Bolívar… “circunstancia por la que se debe compulsar copias para que se investigue este hecho que al parecer si podría estructurar un indebido provecho patrimonial en contra de los intereses de la Industria y por ende del Estado, teniendo en cuenta que los recursos le fueron entregados en calidad de “préstamo” desde el año de 2003 y solo los devolvió en el año 2006 cuando se retiro de la Entidad. En mérito de lo expuesto, previamente demostrada la calidad de servidor público del implicado, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública RESUELVE: PRIMERO: Revocar la resolución del 7 de noviembre de 2006, mediante la cual el Procurador Regional de Bolívar, sancionó disciplinariamente con destitución del cargo como sanción principal e inhabilito para el ejercicio de la función pública por un (1) año al señor RAFAEL BORRE CAMARGO, identificado con c.c. 73.156.854, en su calidad de Gerente de la Industria Licores de Bolívar y en su lugar se Absuelve de responsabilidad disciplinaria, de conformidad con las razones

expuestas en la parte motiva de este acto.

SEGUNDO: Declarar la prescripción de la acción disciplinaria ejercida en contra del señor RAFAEL BORRE CAMARGO, por primer hecho cuestionado, que data del día 12 de febrero de 2002, por haber transcurrido a la fecha más de cinco años, de acuerdo con lo establecido en los artículos 30 de la ley 200 de 1995, hoy 34 de la ley 734 de 2002.

TERCERO: Comisionase con amplias facultades, incluida la de subcomisionar, al Procurador Regional de Bolívar, para que notifique en legal forma esta Resolución de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 y siguientes del Código Único Disciplinario.

CUARTO: Por la oficina del comisionado, envíense copia de los fallos de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación, con las correspondientes constancias de notificación y ejecutoria. Oportunamente archívese el expediente.

QUINTO: Contra la presente Resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado Expediente No.075-2687 A.A. 24