PGN - PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES - Tiene prelación por pertenecer a la primera clase de cr

DELEGADA PARA LA MORALIDAD PUBLICA

Radicación Nº: 094-3877-05

Disciplinado: RAFAEL IGNACIO ROJAS LÓPEZ.

Cargo y Entidad: Gerente Lotería de Boyacá Quejoso: De oficio Fecha hechos: 2004 a 2005

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., 15 de marzo de 2007

I. ASUNTO Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto en oportunidad por el apoderado del disciplinado RAFAEL IGNACIO ROJAS LÓPEZ, Gerente de la Lotería de Boyacá, en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá, mediante Resolución 013 del 23 de agosto de 2006 (Fl. 879 c.3), a través de la cual se le sancionó con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL para ejercer funciones públicas durante diez (10) años.

II. DE LA SOLICITUD DE PRUEBAS La defensa en el escrito en el que sustenta el recurso de apelación solicita la

práctica de las siguientes pruebas:

1. Fijar fecha y hora, a fin de ampliar la versión libre y espontánea de

RAFAEL IGNACIO ROJAS LÓPEZ.

2. Se oficie a la Superintendencia de Salud, con el ánimo de que certifique cuanto se vendió por parte de la Lotería de Boyacá en el año 2004, 2005 y 2006 con el ánimo de demostrar el aumento de las ventas del producto

Lotería de Boyacá.

3. Oficiar a la Superintendencia nacional de salud a fin de que certifique

cual fue la Lotería del país que mayores recursos transfirió al sector de la salud en el año de 2005, en qué puesto se ubicó y cual fue la suma transferida.

4. Se valore el dictamen pericial practicado por los técnicos de la Fiscalía General de la Nación que obra dentro del proceso, en el cual se determinó que no hubo sobrecosto en el contrato de impresión de volantes de resultados.

5. Igualmente solicita que se valoren la certificación expedida por el Jefe de Personal de la Lotería adjuntada al recurso en el cual se certifica las personas que salieron de la empresa producto del proceso de modernización con el fin de demostrar que corresponden a los testimonios en los que se basa el fallador para proferir el auto de cargos y posteriormente el fallo de primera instancia; la certificación expedida por el Asesor Jurídico de la Lotería de Boyacá en la cual se establece el estado de los cánones de arrendamiento al igual que las acciones 1 instauradas para sanear esta situación; el certificado de los ingresos expedido por el almacenista y el contador público de la entidad; la certificación expedida por el asesor jurídico de la empresa sobre la convocatoria para el suministro de los uniformes de los funcionarios; la certificación emitida por el Asesor Jurídico respecto del estado de los bienes inmuebles de propiedad de la institución mencionada; y copia de la entrega de los uniformes a los trabajadores para el 30 de diciembre de

2005.

6. El concepto emitido por la Procuradora Delegada ante lo Penal, en el cual se solicitó la preclusión de la investigación penal y la providencia del Fiscal a través de la cual la precluyó.

El artículo 171 de la Ley 734 de 2002 dispone que, el funcionario de segunda instancia, si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. La Corte Constitucional1, expresó que la restricción impuesta por la citada norma para la solicitud de pruebas no atentaba contra el derecho de defensa, pues la Ley permite que hasta el momento de surtirse el fallo, el inculpado o su representante soliciten pruebas a la autoridad competente; y como el debate en el recurso de apelación no tiene como fin probar o desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la investigación disciplinaria sobre los cuales recae la formulación de los cargos, sino controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia, sólo por excepción se ordena la práctica de pruebas durante la etapa de segunda instancia por el funcionario encargado de resolverla, tras comprobar la deficiencia del recaudo probatorio obrante en el mismo. Las señaladas en el numeral 5, al referirse a pruebas documentales allegadas con el recurso, se tendrán como prueba, toda vez que son conducentes, pertinentes y útiles en la controversia suscitada en el recurso de apelación. En el presente caso, se advierte que no hay lugar a ordenar las pruebas enunciadas en los numerales 1, 2 y 3, por ser inútiles o superfluas a la investigación, porque se refieren a hechos ya demostrados dentro del proceso y diligencias ya evacuadas, razón por la cual se negará su práctica. Además se niega la señalada en el numeral 6, ya que no puede valorarse como material

probatorio porque no tienen dicho carácter, al ser pronunciamiento efectuados por las autoridades competentes dentro de acciones diferentes a la que aquí se adelanta, y además porque no se contempla en el ordenamiento legal ningún tipo de prejudicialidad.

III. HECHOS El Gerente de la Lotería de Boyacá, doctor RAFAEL IGNACIO ROJAS LÓPEZ, incurrió en sobre costos en la celebración de contratos, no realizó estudios previos, celebró contratos sin que se hubiese presentado la póliza de seriedad de la oferta, no cumplió metas de ventas, no definió venta de activos de la entidad, contrató conductores cuando existían de planta, celebró irregularmente 1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1046 de 2002 y C.181 de 2002. 2 contratos para derechos de publicidad y omitió realizar actividades para el saneamiento de inmuebles arrendados de propiedad de la Lotería de Boyacá.

IV. EL FALLO IMPUGNADO Después de evaluar el material probatorio allegado al proceso se decidió (Fl. 879), no aceptar los descargos presentados y sancionar a RAFAEL IGNACIO ROJAS LÓPEZ, Gerente de la Lotería de Boyacá, al considerar que incurrió en

las siguientes faltas disciplinarias:

1. En la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 del Ley 734 de 2002, por participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, de economía (Art. 25 de Ley 80 de 1993, numerales 1, 7, 12 y 19), responsabilidad (Art.26 de la Ley 80 de 1993,

numerales 1,3 y 5) y el deber de selección objetiva (Art. 29 ibídem y artículo 2 del decreto 855 de 1994), los principios que regulan la función administrativa como son los de igualdad, eficacia e imparcialidad al celebrar el contrato 018 de 2005 con el equipo de fútbol Boyacá Chico Fútbol Club, sin selección objetiva, sin planeación y necesidad; por no consignar los dineros del contrato en una fiducia, vulnerando el parágrafo del artículo 22 del Decreto 679 de 1994; por girar más del 50% como pago del anticipo, infringiendo el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993; e invertir en publicidad cuantiosas sumas sin que se vieran reflejadas en los resultados obtenidos; dado que en el artículo 21 del decreto 1366 de 2004 mediante el cual se modificó el Estatuto Básico de la Lotería de Boyacá se determinó como función del Gerente celebrar y suscribir como representante legal los actos y contratos y ordenar los gastos con arreglo a las disposiciones vigentes. La conducta se imputó a título de culpa gravísima y la naturaleza de la falta se determinó como gravísima.

2. En la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, de economía (Art. 25 de Ley 80 de 1993, numerales 1, 7, 12 y 19), responsabilidad (Art.26 de la Ley 80 de 1993,

numerales 1,3 y 5) y el deber de selección objetiva (Art. 29 ibídem y artículo 2 del decreto 855 de 1994), los principios que regulan la función administrativa como son los de igualdad, eficacia e imparcialidad al suscribir el contrato 002 del 27 de enero de 2005 con JOSÉ JOAQUÍN PARDO AVILA, para la impresión y suministro de volantes en una cantidad de 35.000 hojas que contienen los resultados de 51 sorteos de la Lotería de Boyacá, por $76’900.000, sin efectuar estudios previos de prefactibilidad, análisis y conveniencia o inconveniencia, sin realizar proceso de selección objetiva; además presenta sobrecosto respecto del contrato 016 de 2004 que se celebró con el mismo objeto por $28’000.000. La conducta se imputó a título de culpa gravísima y la naturaleza de la falta se determinó como gravísima.

3. En la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, de economía (Art. 25 de Ley 80 de 1993, numeral 19), responsabilidad (Art.26 de la Ley 80 de 1993, numerales 1 y 5) y 3 las funciones del gerente al suscribir el contrato estatal de suministro 031 con el señor ROGELIO PAEZ AVILA, por valor de $47’374.191, con violación del artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y del parágrafo del artículo 9 del

decreto 2170 de 2002, por omitir solicitar póliza de garantía de seriedad de la oferta presentada por LUIS ROGELIO PAEZ. La conducta se imputó a título de culpa gravísima y la naturaleza de la falta se determinó como gravísima.

4. En la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 del Ley 734 de 2002, por participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, de responsabilidad (Art.26 de la Ley 80 de 1993, numerales 1 y 5), el artículo 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 y el 13 del decreto 2170 de 2002 al suscribir, el 30 de marzo de 2005, los contratos estatales de prestación de servicios No. 023 y 024, con los señores FERNANDO RIOS FONSECA y FERMIN MERCHAN SÁNCHEZ, respectivamente, como conductores de los vehículos asignados al equipo de ciclismo, omitiendo dar cumplimiento al mandato legal en materia de contratos de prestación de servicios, atinente a que solamente pueden celebrarse cuando no puedan realizarse con personal de planta, de lo cual se emita expresa constancia y que se celebren por el término estrictamente necesario. La culpabilidad se determinó a título de culpa y la naturaleza de la falta como gravísima.

5. En el incumplimiento del deber contemplado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, consistentes en cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución y los estatutos de la entidad, como son los

principios de eficacia, economía y celeridad contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política, así como el manual de funciones establecido en el decreto 1366 de 2004, artículo 21, numerales 2, 4 y 17, por omitir organizar, dirigir y controlar las diligencias tendientes a efectuar la venta de los activos por valor de $500’000.000, prevista dentro del recaudo de los ingresos proyectado en el presupuesto de la vigencia fiscal 2005. Se determinó provisionalmente la falta como grave y la culpabilidad a título de culpa.

6. En el incumplimiento del deber consagrado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, por inobservancia del artículo 209 de la Constitución, en los principios eficacia, economía y celeridad que rigen la función administrativa, y del manual de funciones contenido en el decreto 1366 de 2004, artículo 21, numeral 2, por no adelantar las gestiones pendientes para la recuperación de los bienes inmuebles y de los cánones de arrendamiento que se encuentran en mora, con lo cual omitió el cumplimiento de sus deberes funcionales como Gerente de la entidad, por corresponderle organizar, dirigir y controlar las actividades de la empresa; así como la falta de diligencia y preocupación por parte del disciplinado en haber adelantado oportunamente las acciones tendientes a obtener su recaudo. Se determinó provisionalmente la falta como grave y la culpabilidad a título de culpa.

7. En el incumplimiento del deber señalado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, por inobservar la Constitución en su artículo 209, en los principios de eficacia, igualdad e imparcialidad, la Ley 170 de 1988, artículo 1, y

sus funciones contenidas en el artículo 21 No. 2 del decreto 1366 de 2004, así como el acuerdo 026 del mismo año, por el cual se distribuye el presupuesto de 4 ingresos y gastos de la Lotería, por falta de diligencia y preocupación en reconocer y entregar oportunamente a los funcionarios de la Lotería de Boyacá la dotación a que tenían derecho, correspondiente al año 2004 y 2005, sin reconocer que es un derecho que tienen como trabajadores de la empresa, con lo cual lesiona los intereses de los trabajadores. Se determinó provisionalmente la falta como grave y la culpabilidad a título de culpa.

8. En el incumplimiento del deber señalado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, por inobservar la Constitución en su artículo 209, en los principios de eficacia, igualdad e imparcialidad, así como el manual de funciones contenido en el decreto 1366 de 2004, artículo 21, numeral 8, al designar para el reemplazo de vacaciones y licencias de trabajadores de la entidad a personas que fueron vinculadas para ejercer funciones en lugares y dependencias diferentes a aquellas en las que se desempeñan sus titulares, sin tener en cuenta para la distribución de personal la necesidad del servicio; es decir que los contratados no desempeñaron las funciones de quienes reemplazaron. Se determinó provisionalmente la falta como grave y la realización de la conducta a título de culpa.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del recurrente solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos, quien acogió también los planteamientos realizados por el apoderado precedente en escrito presentado

igualmente dentro del término legal (Fl. 143 y 186 c.8):

1. Los cargos se sustentaron en los testimonios de MARIO BOTIA (Fl. 241 a 242), IBETH PAOLA RODRÍGUEZ CONTRERAS (Fl. 243 a 244), WILSON TRIANA (Fl. 245 a 246), EDILBERTO PINEDA BUITRAGO (Fl. 247), ZOILA MERCEDES ROJAS (Fl. 248), MARÍA TERESA RUBIANO REYES y ANA DELFINA VILLAMIL DE MEDINA, adolecen de veracidad, credibilidad y objetividad, pues fueron recogidos en la etapa inicial de la investigación a personas pues son las que se les había comunicado por el implicado que sus cargos habían sido suprimidos por el proceso de modernización a que se sometió a la empresa.

En los cargos 2 (selección objetiva) y 3 se tuvieron en cuenta aspectos para la calificación de la culpa como gravísima, pero aunque se desvirtuaron de manera parcial las imputaciones efectuadas al momento de la tasación de la sanción, no se tuvo ello en cuenta a favor del implicado.

2. No se demostró la ilicitud sustancial en las conductas imputadas al disciplinado, ya que no se ha probado detrimento de los dineros y del interés Estatal, perturbación al servicio, que haya trascendido socialmente o causado perjuicio; por el contrario los contratos están liquidados sin ninguna clase de incumplimiento y sin detrimento patrimonial, la publicidad de la marca y producto de la Lotería de Boyacá ha sido más productiva pues se han mantenido los niveles de venta y se han superado para el año 2005 por encima

de los años anteriores y según la Superintendencia de Salud, la Lotería de Boyacá fue la empresa que más transfirió recursos a la salud en el país, por lo que se deduce que sí se cumplió con el objetivo de superar las ventas. 5 La publicación de los resultados de los sorteos fue un total éxito al no ocurrir ningún inconveniente, ya que si no se hubiese hecho se habría afectado el servicio al ser un elemento esencial la publicación de los resultados de cada sorteo semanal. Se observa que solamente se valoran las consecuencias que se estiman indeseadas, sin tener en cuenta que son decisiones que puede tomarlas dentro del margen de discrecionalidad, es decir que el servidor puede elegir entre varias opciones, por lo que no puede ser objeto de reproche disciplinario; y por el contrario se obvia la valoración concreta de la ilicitud sustancial y la posibilidad de existir dos deberes en colisión.

3. No se realizó una valoración integral de las pruebas recaudadas, pues solo se da valor a unos apartes de ellas.

4. La sanción aplicada excedió los límites permitidos en la Ley 734 de 2002, pues la destitución del cargo y la inhabilidad por 10 años, son exagerados y salen de la órbita de la comparación de falta, pues deben tenerse en cuenta circunstancias como los perjuicios causados, el grado de perturbación del servicio, la trascendencia social de la falta.

La sanción va en contraposición de la sentencia C-1076 de 2002, donde se declaró la exequibilidad del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, que señala que dicha sanción esta reservada para los comportamientos más lesivos que puede

cometer un funcionario público de manera dolosa o con culpa gravísima.

5. Dada la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado de la Lotería, la evaluación del cumplimiento de los deberes funcionales varía, pues ella se equipara a la de los particulares para poder actuar en condiciones de competitividad, ya que se extienden los márgenes de discrecionalidad, puesto que la informalidad y la agilidad deben caracterizar los procesos de toma de decisiones. En el fallo la efectúa reproches por una divergencia de criterios tergiversando la facultad disciplinaria, pretendiendo convertirse en una coadministración, ya que al Gerente le es exigible la toma de decisiones, actuar para conseguir objetivos, pero no que coincida en sus decisiones empresariales con las que, en su lugar habría adoptado el titular de la función disciplinaria.

La Ley 643 de 2001, arts. 9 y 14, contiene referencias normativas sobre la naturaleza y particularidades de la función desempeñada por el gerente de una empresa industrial y comercial del Estado

6. Al primer cargo. El contrato 018 de 2005 suscrito con el equipo “Boyacá Chico Fútbol Club”, se celebró conforme a los dispuesto en el artículo 24, literal m) de la Ley 80 de 1993, norma que le permitía a la Lotería de Boyacá contratar directamente temáticas relacionadas con actividades de publicidad, único equipo del Departamento que reúne las características de difusión del producto comercial de la Lotería a nivel nacional.

No se vulneró el principio de economía, ya que se reflejó en el incremento de las ventas del producto, y se disminuyó el patrocinio en otros equipos; no se vulneró el deber de selección objetiva, ya que se trató de un contrato intuito

6 personae y no se tuvo en cuenta pruebas que lo demuestran. La necesidad sí existía previamente a la propuesta. La inaplicación de la cláusula donde se ordenaba la consignación de dineros en un encargo fiduciario, no es irregular, pues el encargo tenía un costo elevado el cual debía ser asumido por la Lotería.

7. Al segundo cargo. La Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación al conocer que se habían allegado otras dos propuestas de fechas 5 y 6 de enero de 2006, y los testimonios de quienes las presentaron. Afirma, que sí se realizó selección objetiva y se elaboraron los estudios previos, pues se había declarado la caducidad del contratista anterior, que la contratación se hacía inminente para no paralizar a la empresa, según el artículo 24, literal m) de la Ley 80 de 1993, por ser los volantes actividad propia de la naturaleza de la empresa.

La Fiscalía determinó que no hubo sobrecosto del contrato, con fundamento en el informe rendido por el técnico designado.

8. Al tercer cargo. La no presentación de la póliza de seriedad de la oferta para la celebración del contrato 031, no es de por sí un desconocimiento de los principios contractuales, pues se declaró desierta el proceso contractual y existía un único oferente. El actuar del investigado no conlleva ilicitud sustancial.

9. Al cuarto cargo. En el año 2003 se hizo una reestructuración, para evitar costos elevados de nómina que existían en la Lotería de Boyacá, por lo que mal haría el Asesor Jurídico de la empresa, quien elabora los contratos, determinar

en el cuerpo de los mismos que no existía suficiente planta de personal, pues ello sería una plena prueba para quienes salieron en la reestructuración del cargo de conductores, la invocaran dentro de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Existió ahorro significativo en el gasto de personal, por lo que se buscó beneficiar la empresa. Fueron contratados por todo el año, porque además de la temporada de ciclismo, los deportistas entrenan durante todo el año y los conductores debían estar a su disposición. La constancia expresa es sólo un requisito de forma. No se valoraron los testimonios de OLGA ESBLEIDY JERÉZ (Fl. 526 c.6), HERSON YOVANI CAICEDO (Fls. 532 a 533 c.6), GLORIA ESPERANZA ORTEGA (Fl. 535 c.6), ROSA ELVIA SARMIENTO (Fl. 539 c.6), NUBIA ESPERANZA CHINOME (Fl. 542 c.6), conforme a los lineamientos de los artículo 14 y 141 de la Ley 734 de 2002.

10. Al cargo quinto. El implicado sí realizó las gestiones para la venta de los activos de la empresa y estas se ven reflejadas en la misma propuesta que se hace a almacenes Éxito –Carulla; que no puede pedírsele imposibles, porque el cumplimiento de la función es de medio y no de resultado.

11. Al cargo sexto: A pesar de no ser uno de los objetos principales de la empresa como lo indicó la Procuraduría, el Gerente ha saneado sus bienes, pues aumentó el recaudo por arrendamientos, se han recuperado otros inmuebles y parte de la cartera existente, se iniciaron las correspondientes

7 acciones judiciales, informando en particular las acciones adelantadas sobre inmuebles.

12. Al cargo Séptimo: De las pruebas obrantes se extrae que el Gerente si estuvo presto a solucionar la situación de falta de recursos para la compra y entrega de los uniformes a que tenían derecho los funcionarios, y no se tuvo en cuenta el actuar diligente del investigado para obtener los recursos, sanear las finanzas de la empresa, pagar las deudas de anteriores administraciones y cumplir con lo acordado con los Presidentes del Sindicato.

No se demostró que se hubieran lesionado los intereses de los trabajadores, pues ellos estuvieron de acuerdo en la espera, y tenían conocimiento de la difícil situación que atravesaba. Las normas fundamento del cargo, las estipuladas en el Código Sustantivo de Trabajo, no son las adecuadas ya que dicho derecho se encontraba pactado en la convención colectiva, por lo que el cargo perdía su fuerza y sustento por falsa motivación. Cuando el implicado asumió la Gerencia de la Lotería de Boyacá, se encontraba vencido el cumplimiento de la entrega de uniformes correspondientes al año 2004. No se valoró en debida forma los testimonios de DORA SAGANOME (Fl. 521 a 524), OLGA ESBLEIDY JEREZ (Fl. 527) y ENRIQUE SOTELO (Fl. 594 a 595).

13. Al cargo Octavo: Explicó la defensa que los señores CAMILO FERNANDO MARTÍNEZ GARCÍA, FERNANDO PINZÓN CAMACHO, reemplazaron por el término de vacaciones a DEYANIRA SARMIENTO GUERRERO y a NEIDA

XIMENA SAMACA CAMACHO, por el término de la licencia solicitada, ocuparon los grados de las primeras, pero en otras dependencias donde se requerían por necesidad del servicio, lo cual podía hacerse ya que la planta de personal de la empresa es globalizada. Los cargos fueron reemplazados en vacaciones y licencia no remunerada de sus titulares, y sólo tiempo después fueron suprimidos por efecto de la reestructuración.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DE

SEGUNDA INSTANCIA

1. De la Competencia de la Procuraduría.

Es competente este despacho para conocer en segunda instancia de la totalidad del presente proceso disciplinario, por designación del Procurador General de la Nación. (Fl. 225 c.8)

2. De la Incongruencia de los cargos y el fallo.

Los cargos y el fallo presentan incongruencia en la calificación de la culpabilidad, porque en los cargos 1 a 4 se hizo la imputación subjetiva por culpa y en el fallo se endilgó culpa gravísima. 8 Empece lo anterior, dicha circunstancia no da lugar a la declaratoria de nulidad de la actuación, toda vez que la defensa expuso los argumentos tendientes a explicar la conducta del investigado, en el sentido en el que se le realizó la imputación de la culpabilidad en el auto de cargos; fue objeto de recurso de apelación; y porque la finalidad de la segunda instancia es precisamente corregir el error en que pudo incurrir el funcionario de primera instancia.

3. De la responsabilidad del Gerente de la Lotería de Boyacá doctor RAFAEL IGNACIO ROJAS LÓPEZ. 3.1 El fallo de instancia queda vigente respecto del primer cargo por no

ser objeto del recurso en lo atinente al pago del anticipo, lo cual implica la conformidad con la decisión de primer grado, por ello la responsabilidad y la sanción impuesta no serán objeto de estudio en esta providencia, declaración que se tendrá en cuenta para la determinación que habrá de tomarse en segunda instancia. 3.2. El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, determina que el fallo debe ser sancionatorio cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado; pudiendo aducirse cualquiera de los medios probatorios legalmente aceptados, claro está que aquellos que se aprecien y valoren deben corresponder a pruebas legalmente producidaspracticadas con las formalidades legales-, allegadas al proceso y en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica (artículos 128 y 141 de la Ley 734 de 2002), es decir, que le corresponde al juez disciplinario examinar las pruebas según la lógica y la racionalidad, los principios generales del derecho, el sentido común, entre otros; ejercicio que permitirá obtener certeza sobre los hechos analizados disciplinariamente en forma razonada, comparando todas las pruebas que gocen de existencia y validez, determinando las que ofrecen credibilidad y coherencia y cuales no. Como la decisión de primera instancia versa sobre múltiples conductas contenidas en varios cargos, para una mejor comprensión y análisis se hará referencia en orden a cada uno de ellos, con el previo análisis de algunos aspectos generales.

4. Del Régimen de contratación de las Empresas Industriales y

Comerciales del Estado. La Ley 80 de 1993, en su artículo 24, numeral 1, literal m), estableció que

podría contratarse directamente los actos y contratos que tuvieran por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, con excepción de los contratos que a título enunciativo identificó el artículo 32 de la misma norma, como son los contratos de obra, de consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. El artículo 18 del decreto 855 de 1994 reglamentó dicha norma, estableciendo que son actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias, como son: i) La compra venta, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades; (ii) la compra venta, permuta, suministro y arrendamiento 9 de los insumos, materias primas y bienes intermedio para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de los bienes o prestación de servicios; y (iii) los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios. La Ley 489 de 1998, dispuso que los contratos celebrados por las Empresa Industriales y Comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia industrial, comercial o de gestión económica (Art. 93 Ley 489 de 1998), se sujetaría a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. Para una mejor interpretación del artículo 99 del Código de Comercio, se colige que los actos a que se hizo referencia el artículo 18 del decreto 855 de 1994, son los determinados en las actividades principales previstas en el objeto social;

los relacionados directamente con las actividades principales; los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal y convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la empresa.2 La Lotería de Boyacá, de acuerdo con sus estatutos es una Empresa Industrial y Comercial del orden departamental (Fl. 278 c. 4).

5. De algunos testimonios.

Como la defensa señala que los testimonios de MARIO BOTIA (Fl. 241 a 242),

IBETH PAOLA RODRIGUEZ CONTRERAS (Fl. 243 a 244), WILSON TRIANA

(Fl. 245 a 246), EDILBERTO PINEDA BUITRAGO (Fl. 247), ZOILA MERCEDES ROJAS (Fl. 248), MARIA TERESA RUBIANO REYES y ANA DELFINA VILLAMIL DE MEDINA, adolecen de veracidad, credibilidad y objetividad, pues fueron recogidos en la etapa inicial de la investigación a personas a las que se les había comunicado por el implicado que sus cargos habían sido suprimidos por el proceso de modernización a que se sometió a la empresa, se procederá a analizar si tal circunstancia afecta su contenido y valoración. Según certificación emitida por la Oficina de Talento Humano de la Lotería de Boyacá, a las referidas personas les fueron suprimidos sus cargos en la reestructuración llevada a cabo en el año 2005, de lo cual fueron notificados el 30 de junio de 2005. (Fl. 178 c. 8) Al ser el testimonio una de las pruebas en que se fundamentó el a.-quo para sancionar, es necesario referirnos específicamente a la valoración de esta clase de prueba. El testimonio es uno de los medios de prueba legalmente

aceptados, el cual debe ser valorado por el juzgador, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que consisten en la utilización de la lógica, sentido común o del normal o corriente suceso de las cosas, que debe utilizar el juzgador al momento de analizar las declaraciones obrantes en el expediente, para así darle credibilidad a una u otra versión, cuando ellas son contradictorias o cuando aparentemente o realmente existan contradicciones en un mismo testimonio o en varias deposiciones de una misma persona. Además, en el

2 RAMIREZ POVEDA, Samuel Jo