PGN - PAGO DEL ANTICIPO - Se benefició al contratista.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Obedece a un proceso reglado y no discrecional que obliga al funcionario a ceñirse a los principios y etapas que lo rigen. CELEBRACION DE CONVENIO-Siempre están sometidos al interés general, en disposiciones que fueron condensadas en el Estatuto de Contratación Estatal o Ley 80 Por lo tanto cuando se omite cumplir con los preceptos establecidos se perturba la base fundamental del Estado que radica en la confianza de los ciudadanos, razón por la cual los servidores públicos tienen el deber legal y la obligación de cumplir estrictamente las previsiones contenidas en las disposiciones que regulan el régimen de contratación, pues a través de su articulado se materializan los principios que regulan la correcta contratación pública. PECULADO-Elementos normativos Al respecto esta representación del Ministerio Público debe indicar los elementos normativos del tipo penal de peculado por apropiación. El tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; fi) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales de bienes de particulares; y iii) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se precisa, puede ser material o jurídica .Le

asiste la razón al Tribunal al indicar que se cumplen a cabalidad los elementos normativos del tipo, al encuadrar la conducta desplegada por parte de la procesada. PAGO DEL ANTICIPO-Antes de firmar un contrato debe cerciorarse que se encuentran satisfechos todos los requisitos legales para proceder a la ejecución del mismo/PAGO DEL ANTICIPO-Se benefició al contratista. Se cuestiona el Ministerio Púbico ¿Cómo puede una alcaldesa suscribir un contrato, sin antes percatarse que toda la documentación del mismo se encontraba bajo el cumplimiento de requisitos y la exigencia legal?.Ahora bien, como segundo tópico se avizora de forma palmaria el interés sesgado por parte de la alcaldesa (e) en suscribir el contrato de administración delegada con el aquí también procesado Eusebio Ortiz Jaime; le asiste la razón al Tribunal al indicar que no debió hacer entrega del anticipo si desde el momento de celebrar el contrato no se encontraban todas las condiciones para ejecutar el mismo, tales como que no se contaba con diseños, ni tampoco había predio disponible 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO para la construcción del salón comunal. De lo que podemos colegir, que en ausencia de los requerimientos legales precontractuales, la motivación de la procesada para contratar dicha obra forma inmediata dos días después de su nombramiento, no fue otra sino beneficiar al contratista para la asignación de tales recursos, dineros que nunca fueron

reembolsados a la administración y la obra jamás se ejecutó. PECULADO DOLOSO-No se cumplieron los fines del estado en cabeza de la alcaldía de chinacota, pues el valor del anticipo nunca fue recuperado No le asiste la razón al censor, como quiera que la conducta desplegada por la procesada no fue imprudente, culposa y no deliberado o intencional, precisamente el cargo como alcalde y operador del gasto público lleva intrínseca la función propia de la correcta administración de los recursos públicos, con ese fin son elegidos y nombrados en dicho cargo, un burgomaestre no puede dejar al azar los destinos de los recursos de la Alcaldía, toda vez que pone en peligro el bien jurídico tutelado la administración pública y en el presente caso con el actuar lesivo contra el Estado, no se cumplieron los fines del Estado en cabeza de la Alcaldía de Chinacota, pues el valor del anticipo nunca fue recuperado, la obra nunca se hizo y los recursos donados por FINDETER no fueron entregados al municipio por el mismo incumplimiento por parte de la administración de Chinacota. De tal manera, que el solo hecho de haberse creado un riesgo que vaya en detrimento del Estado y el cumplimento de sus fines, dicha omisión sobre la salvaguarda y custodia de los bienes puestos dejados a disposición de la burgomaestre configuran una conducta gravosa contra la administración. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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Bogotá, 25 de agosto de 2020 Concepto - PSDCP – N.° 12 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Eyder Patiño Cabrera

E. S. D.

Referencia: Recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Pamplona.

Radicado Numero: 53.263

Honorables Magistrados: El 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a Fabiola del Pilar Ibarra Flórez y a Eusebio Ortiz Jaimes como coautores del delito peculado por apropiación decisión que fue recurrida por la defensa.

Correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior de Pamplona, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2018, por medio de la cual confirmó la providencia de primera instancia y modificó lo correspondiente a la multa la cual fijó la suma de once millones 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y ocho pesos m/c ($11.052.498.00). Y negó la nulidad solicitada por la defensa. El defensor de la señora Fabiola Del Pilar Ibarra Flórez interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la presentación

de la respectiva demanda. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 17 de octubre de 2019, admitió la demanda de casación formulada al considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación con el fin que rinda concepto sobre la viabilidad del trámite.

1. HECHOS.

Fueron resumidos por de la siguiente manera: “Se estableció que el 3 de noviembre de 1995, entre Juan Carlos Quintero Castro, en su calidad de Director de los Fondos de Cofinanciación de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A -FINDETERy Luis Francisco Buitrago González, corno Alcalde Municipal de Chinácota Norte de Santander, suscribieron el convenio No. 191, para la construcción de un salón comunitario, por un valor inicial de $32.681.000.00, aportando el Fondo $23.530.500.00, mientras que la Alcaldía $5.614.500.00 y la comunidad en mano de obra $3.536.000.00, condicionado a que la Alcaldía ejecutaría el proyecto a través de contrato de obra, consultoría e interventoría según se requiriera, bajo su entera responsabilidad y dirección de acuerdo a lo establecido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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La noticia criminis se originó mediante hallazgo fiscal y penal formulado por la Contraloría General de la República, a través de una "Auditoría Especiar' a los convenios de los Fondos de Financiación FINDETER S.A., celebrados con los municipios de Norte de Santander, en la cual encontró irregularidades en el convenio N°191 de 1995 del municipio de Chinácota. La irregularidad versa en que la Alcaldía suscribió un contrato con el ingeniero Eusebio Ortiz Jaimes, para la construcción de un salón comunitario. Por la misma época y por 3 meses fue nombrada la señora Fabiola Del Pilar Ibarra Flórez en calidad de Alcaldesa encargada. El 24 de diciembre de 1996 se realizó un anticipo por parte de la Alcaldesa (e) en la suma de ($11.659.362.00), obra que finalmente no fue ejecutada”.

2. ACTUACION PROCESAL -El 22 de mayo de 2002, la Fiscalía dispuso iniciar la etapa instructiva contra los procesados, por el delito de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos. El 18 de abril de 2006, la procesada Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, rindió indagatoria y mediante resolución del 29 de abril de 2011, que resolvió situación jurídica por medio de la cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación. -El 23 de diciembre de 2011, previo cierre de investigación, se

profirió resolución de acusación contra Fabiola del Pilar Ibarra Flórez y a Eusebio Ortiz Jaimes. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO -Así mismo el 15 de octubre de 2013, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, varió la calificación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el de interés indebido en la celebración de contratos, considerando que para éste ilícito había operado el fenómeno de la prescripción, y confirmó parcialmente la resolución de acusación contra Ibarra Flórez, por el delito de peculado por apropiación, la procesada siendo única recurrente, toda vez que Ortiz Jaimes no apeló. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de febrero de 2014, en la cual se ordenó la práctica de pruebas. La audiencia pública se realizó el 30 de marzo de 2017. El 19 de diciembre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a Fabiola del Pilar Ibarra Flórez y a Eusebio Ortiz Jaimes como coautores del delito de peculado por apropiación decisión que fue recurrida por la defensa. Correspondió conocer de la apelación al Tribunal Superior de Pamplona, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2018,

confirmó la providencia de primera instancia y modificó lo correspondiente a la multa la cual fijó la suma de once millones cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y ocho pesos m/c ($11.052.498.00). Y negó la nulidad solicitada por la defensa. 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN. 3.1. Cargo primero (Principal) El censor formula contra el Tribunal Superior de Pamplona, violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 113 del Código Penal de 1980 (Decreto ley 100 de 1980).

El censor presenta contra la sentencia de segunda instancia violación directa de la ley, en tanto que los hechos se les formuló una norma, el delito peculado por apropiación, cuando la misma no resultaba procedente; se estructuró el delito a partir de la celebración de un contrato que fue entendido por las instancias como una cesión improcedente, cuando nunca fue así, por lo que el contrato de administración delegada, en efecto, es legal y es diferente a una cesión contractual, apenas necesario resultaba dar cumplimiento al mismo mediante el pago del anticipo que se reprocha a la procesada y por hacer entrega del mismo se le endilga el delito de peculado por apropiación. El casacionista de forma reiterativa señala que el contrato suscrito fue es legal, en razón de ello, no puede señalarse ilegalidad el pago del

anticipo. Por lo que resulta improcedente la indebida estructuración del delito de peculado por apropiación en cabeza de la señora Fabiola del Pilar Ibarra Flórez. En tanto, las dos instancias reconocen la legalidad del contrato suscrito; no obstante hacen responsable a la procesada 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO de hechos que sucedieron antes o después de su estancia en el cargo, o que no dependieron en absoluto de ella. Señala el censor que el delito de peculado fue aplicado a unos hechos que claramente no lo constituyen, generándose la violación directa de la ley sustancial; razón por la cual se solicitar casar la sentencia proferida por el Tribunal de Pamplona para en su lugar declarar la absolución a favor de su representada. 3.2. Cargo segundo (subsidiario) El censor formula violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 113 del código penal y falta de aplicación del artículo 137 de la misma codificación. Refiere el casacionista que tanto el Tribunal como el Juzgado incriminan contra la procesada un comportamiento deliberado al momento de firmar el contrato y haciendo entrega del anticipo, aplicando indebidamente el delito de peculado doloso, cuando lo procedente era, la aplicación del delito en la modalidad imprudente. Por lo anterior, deberá casarse la sentencia y proferirse fallo de sustitución en el que se modifique la denominación típica del delito y

ajustarse al delito de peculado culposo. 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL. 4.1. Anotaciones Previas Corresponde a esta Procuraduría Delegada pronunciarse sobre la demanda admitida por la Corte Suprema de Justicia y la viabilidad de los cargos propuestos. Los delitos contra la administración pública surgen con los actos del servidor público que tienen la capacidad, funcionalidad y la disponibilidad material y jurídica que involucra su responsabilidad, administración, tenencia, cuidado, custodia o salvaguarda del objeto, por razón de sus funciones. La contratación administrativa obedece a un proceso reglado y no discrecional que obliga al funcionario a ceñirse a los principios y etapas que lo rigen. Ante todo debe señalarse que los diversos convenios que realiza la administración pública, siempre están sometidos al interés general, con el propósito específico de alcanzar el bien de los asociados y en cumplimiento de este fin el legislador a través de la experiencia histórica, legislativa y jurisprudencial estableció que la única manera de obviar estas situaciones dependía del acatamiento estricto a un sistema metódico consagrado y sistematizado en disposiciones que fueron condensadas en el Estatuto de Contratación Estatal o Ley 80 de 1993, por manera que los servidores públicos tienen la obligación

9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO de seguir estrictamente cada una de las medidas establecidas en dicha disposición, único modelo que permite garantizar la implementación de los principios rectores y satisfacer la expectativa de los asociados que constituye el fundamento de la legitimación de la administración pública. Por lo tanto cuando se omite cumplir con los preceptos establecidos se perturba la base fundamental del Estado que radica en la confianza de los ciudadanos, razón por la cual los servidores públicos tienen el deber legal y la obligación de cumplir estrictamente las previsiones contenidas en las disposiciones que regulan el régimen de contratación, pues a través de su articulado se materializan los principios que regulan la correcta contratación pública. 4.2. Cargo Primero (Principal) Señala el censor que el delito de peculado fue aplicado a unos hechos que claramente no lo constituyen, generándose la violación directa de la ley sustancial; razón por la cual se solicita casar la sentencia proferida por el Tribunal de Pamplona para en su lugar declarar la absolución a favor de su representada. Al respecto esta representación del Ministerio Público debe indicar los elementos normativos del tipo penal de peculado por apropiación. El tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO condición de servidor público; fi) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales de bienes de particulares; y iii) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se precisa, puede ser material o jurídica. Le asiste la razón al Tribunal al indicar que se cumplen a cabalidad los elementos normativos del tipo, al encuadrar la conducta desplegada por parte de la procesada. Bajo un extenso escrito se observa que de forma confusa el censor no tiene claridad respecto los elementos constitutivos del tipo penal. Y promueve su pretensión al indicar que las instancias motivaron las decisiones con base en la legalidad del contrato suscrito. Es claro señalar que no se discute la legalidad o ilegalidad del contrato de administración delegada, toda vez que su tacha de falsedad si hubiere lugar a ello, debió haberse formulado en la debida oportunidad ante las instancias correspondientes y no en sede extraordinaria de casación de tal manera si no hubo pronunciamiento por parte de los falladores de primera y segunda instancia frente a éste tópico el contrato se presume legal. Este delegado no entrará en discrepancias

respecto a este asunto toda vez que las instancias ya se pronunciaron de forma extensa acerca de la legalidad del mismo. 11 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO Ahora bien, el censor de forma reiterativa señala que su prohijada ha sido investigada por conductas ajenas a ella, o con ocasión a su desempeño en calidad como alcaldesa encargada; al respecto debemos indicar que no le asiste la razón. Toda vez, que concurren varias situaciones que apuntan a su ineludible responsabilidad en calidad de Gestora fiscal y operadora del gasto público. Lo primero que debemos indicar es que la servidora pública contaba con toda idoneidad y conocimiento para ejercer el cargo de alcaldesa encargada, durante dos meses en el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 1996 y el 27 de enero 1997; como quiera que anterior a ello, venía ejerciendo el cargo como secretaria de planeación. El censor indica que a la señora Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, se le acusa de la una serie de eventos anteriores a su nombramiento como alcaldesa (e), propios de la etapa precontractual y por ende no son atribuibles a ella, toda vez que no encontraba ejerciendo el cargo como burgomaestre. Lo que se le cuestiona a la servidora pública, es el hecho de suscribir un contrato sin haberse percatado con anterioridad de los trámites que

se venían adelantado sobre el mismo; y no es de recibo para el Ministerio Público las exculpaciones hechas por la procesada al indicar que el señor Luis Francisco Buitrago González (Q.E.P.D), Alcalde Municipal de Chinácota para la época de los hechos, quien se 12 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO encontraba convaleciente en la clínica en una vista que ella le hizo, la hubiera obligado a firmar el contrato con el pretexto que si no se ejecutaba la suscripción del mismo, se iban a perder los recursos que habían sido asignados por FINDETER para la construcción de un salón comunal; además de ello, estaba finalizando la vigencia de 1996 y para el siguiente año habían elecciones locales, de tal manera había cambio de administración municipal. Bajo este contexto, el censor pretende hacer ver que primero la burgomaestre se vio obligada con base en la orden hecha por el alcalde Luis Francisco Buitrago González (Q.E.P.D), quien se encontraba suspendido del cargo con ocasión a la incapacidad médica, a realizar de forma inmediata la firma del contrato y además de ello, que con el solo hecho que éste le dijera que toda la etapa precontractual estaba bajo los preceptos legales, procedió la procesada a la suscripción del mismo. En ese orden de ideas, acudiendo a las reglas de la experiencia un servidor público con las calidades, conocimiento e idoneidad que

ostentaba la señora Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, antes de firmar un contrato de para le ejecución de una obra y desembolsar un anticipo debe cerciorarse que se encuentran satisfechos todos los requisitos legales para proceder a la ejecución del mismo, y no como pretende hacerlo ver el censor que la alcaldesa procedió a la suscripción del contrato y posterior entrega del anticipo sin antes haber revisado que su antecesor hubiese realizado todos los actos legales 13 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO precontractuales para continuar con la etapa contractual. Se cuestiona el Ministerio Púbico ¿Cómo puede una alcaldesa suscribir un contrato, sin antes percatarse que toda la documentación del mismo se encontraba bajo el cumplimiento de requisitos y la exigencia legal? Claramente no le asiste la razón al censor al indicar que ante la ausencia de requisitos constitutivos tales como la falta de diseños o plan de obra, el terreno donde presuntamente se iba a construir el salón comunal era de propiedad de dos agremiaciones los conductores quienes otorgaron el permiso y los docentes que no tuvieron pronunciamiento al respecto, de tal manera en síntesis, ni siquiera se contaba con predio para la construcción del salón comunal, y tampoco se tenía la mano de obra por parte de la comunidad requerimientos operantes y necesarios para proceder a la etapa contractual, como quiera que estos fueron requisitos exigidos por FINDETER, al donar los recursos para la obra de la construcción del

salón comunal y no estaba se estaba cumpliendo con ninguno de ellos. El censor centra su pretensión en que la procesada no tenía conocimiento de la documentación y requisitos que hacían falta para poder continuar con la etapa contractual o firma del contrato, del tal manera, se observa una flagrante omisión al soslayar las normas propias de la contratación estatal; toda vez que con ligereza sin apego a la correcta administración de los recursos públicos la procesada de manera sesgada dispuso de los dineros del Estado, para contratar una 14 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO obra pública, sin percatarse si se habían cumplido o no los requisitos legales que debía exigir para proceder a la etapa contractual. Por lo tanto, el núcleo del asunto que nos concita no radica en la legalidad del contrato, como primera medida en la inobservancia y el deber del cuidado en la administración de los recursos públicos en calidad de gestora fiscal y operadora del gasto, al no percatarse del cumplimento taxativo de las reglas contractuales al momento en que suscribió el contrato sin verificar que toda la etapa pre contractual ya se encontrara agotada. De tal modo, como puede contratarse una obra de construcción de un salón comunal sin haber el predio. Se denota que se puso en peligro los dineros del erario y como consecuencia de ello, se causó a la administración un detrimento patrimonial en cabeza del municipio de Chinacota.

Ahora bien, como segundo tópico se avizora de forma palmaria el interés sesgado por parte de la alcaldesa (e) en suscribir el contrato de administración delegada con el aquí también procesado Eusebio Ortiz Jaime; le asiste la razón al Tribunal al indicar que no debió hacer entrega del anticipo si desde el momento de celebrar el contrato no se encontraban todas las condiciones para ejecutar el mismo, tales como que no se contaba con diseños, ni tampoco había predio disponible para la construcción del salón comunal. De lo que podemos colegir, que en ausencia de los requerimientos legales precontractuales, la motivación de la procesada para contratar dicha obra forma inmediata dos días después de su nombramiento, no fue otra sino beneficiar al 15 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO contratista para la asignación de tales recursos, dineros que nunca fueron reembolsados a la administración y la obra jamás se ejecutó. El 24 de diciembre de 1996, el contratista Eusebio Ortiz Jaimes recibió como anticipo la suma de ($11.659.362.75) previa autorización por parte de la alcaldesa Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, concretándose el pago mediante cheque No. 4350301 girado a nombre de Ortiz Jaimes, firmado por la burgomaestre Ibarra Flórez, la Jefe de Control interno, el Tesorero Municipal. Lo que configura flagrantemente el delito de peculado por apropiación,

al disponer la señora Fabiola del Pilar Ibarra Flórez, de los recursos propios de la administración en ejercicio de sus funciones en calidad de alcaldesa encargada, en beneficio del contratista y aquí procesado Eusebio Ortiz Jaime, quien no dio cumplimento a la construcción del salón comunal aun haciéndosele entrega de un anticipo; defraudó las arcas del Estado en cabeza de la administración municipal de Chinacota. Así las cosas, no se observa irregularidad sustancial o violación directa de la ley, por parte de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, por consiguiente el cargo no está llamado a prosperar. 16 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO 4.3. Cargo Segundo (subsidiario) Señala el casacionista que tanto el Tribunal como el Juzgado incriminan contra la procesada un comportamiento deliberado al momento firmar el contrato y haciendo entrega del anticipo, aplicando indebidamente el delito de peculado doloso, cuando lo procedente era, la aplicación del delito la modalidad imprudente. Motiva su pretensión al indicar que las instancias reprochan el actuar de su prohijada al actuar sin diligencia al no realizar actos para verificar el cumplimiento del objeto del contrato, puntualmente, la obra, lo cual es propio de un hecho imprudente, culposo y no deliberado o intencional. Por lo que concluye que el actuar de la representada fue imprudente y no de manera dolosa razón por la cual, la conducta

desplegada por la procesada a endilgársele es el delito de peculado culposo. No le asiste la razón al censor, como quiera que la conducta desplegada por la procesada no fue imprudente, culposa y no deliberado o intencional, precisamente el cargo como alcalde y operador del gasto público lleva intrínseca la función propia de la correcta administración de los recursos públicos, con ese fin son elegidos y nombrados en dicho cargo, un burgomaestre no puede dejar al azar los destinos de los recursos de la Alcaldía, toda vez que pone en peligro el bien jurídico tutelado la administración pública y en el presente caso con el actuar lesivo contra el Estado, no se 17 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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FABIOLA DEL PILAR IBARRA FLÓREZ Y OTRO cumplieron los fines del Estado en cabeza de la Alcaldía de Chinacota, pues el valor del anticipo nunca fue recuperado, la obra nunca se hizo y los recursos donados por FINDETER no fueron entregados al municipio por el mismo incumplimiento por parte de la administración de Chinacota. De tal manera, que el solo hecho de haberse creado un riesgo que vaya en detrimento del Estado y el cumplimento de sus fines, dicha omisión sobre la salvaguarda y custodia de los bienes puestos dejados a disposición de la burgomaestre configuran una conducta gravosa contra la administración. Ahora bien, para la configuración del delito imprudente se requiere que se sintetice la producción del riesgo y el resultado debe ser antijurídico

y para el caso que nos ocupa se produjo un daño causado a la administración, toda vez que ante la omisión por parte de la servidora pública, los dineros del Estado no fueron retornados a sus arcas, la obra no se pudo llevar a cabo y los recursos donados por FINDETER, no fueron entregados como consecuencia del incumplimiento; la conducta desplegada por la procesada produjo un daño grave a la administración pública y sus asociados. Además de ello, no se probó la estructuración de la conducta culposa a partir del comportamiento imprudente de la procesada. Así las cosas, el cargo no tiene vocación a prosperar. 18 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

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5. PETICIÓN.

De conformidad con lo expuesto, considera esta Procuraduría Delegada que la demanda formulada no está llamada a prosperar, por lo tanto, solicita respetuosamente a la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona. Señores Magistrados,

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal V.E.P. 19 Procuraduría Segunda De