PGN - PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - Fallo no determino o liquidó la pensión

Concepto 103 2019-190629 Bogotá D.C., 4 de abril de 2019 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Sentencia de acción de nulidad y restablecimiento del derecho RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Sujeta a las causales expresamente consagradas por el legislador/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Es de naturaturaleza excepcional y especialísimo según jurisprudencia del Consejo de Estado De acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el recurso extraordinario de revisión es de naturaleza excepcional y especialísimo, cuya aplicación está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador, con lo cual se busca evitar que se convierta en una tercera instancia utilizada para refutar los juicios de valor del fallador. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-No es una tercera instancia La acción de revisión no es una tercera instancia instancia para refutar los juicios de valor del fallador y mucho menos para resolver situaciones que ni siquiera han sido debatidas en el proceso. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-No es una oportunidad para reabrir un debate según jurisprudencia del consejo de Estado PAGO EN EXCESO O DE LO DEBIDO-Fallo no determino o liquidó la pensión Observa esta agencia del Ministerio Público que la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se encuentra configurada en el presente asunto por cuanto el fallo recurrido reconoció el derecho y ordenó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión especial al demandante; en ningún momento el fallo determinó o liquidó pensión alguna frente a la cual se pudiera solicitar la revisión de su cuantía, por

exceder lo debido. Cabe advertir, que las causales previstas para el recurso extraordinario de revisión, constituyen una garantía al debido proceso en la medida que consagran los eventos por los cuales se debe infirmar el fallo y reabrir el proceso para dictar una sentencia acorde con la realidad procesal. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co RER 20180386300 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO Referencia: 11001031500020180386300

Asunto: Acción Especial de Revisión

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 29 de junio de 2017 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 253 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 del Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. I.- ANTECEDENTES 1.- Fallo de primera instancia. El señor Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, en ejercicio del control previsto en

el artículo 138 del CPACA, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitó la nulidad de la Resolución PAP 026695 del 22 de noviembre de 2010, por la cual el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por no cumplir los requisitos del régimen de transición para el 21 de abril de 1994, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y de la Resolución PAP 050305 del 27 de abril de 2011, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, confirmándola en su integridad. RER 20180386300 3 La Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 05 de agosto de 2013, anuló las Resoluciones PAP 026695 de 22 de noviembre de 2010 y PAP 050305 del 27 de abril de 2011, emanadas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, al considerar que el actor logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados y ordenó el reconocimiento de la pensión especial de jubilación, consagrada en la Ley 7 de 1981, Decreto 1372 de 1966 y el Decreto 1835 de 1994. Dispuso que la condena impuesta recaerá contra la UGPP por ser esta entidad quien, por mandato legal, asumió la defensa jurídica de la Caja Nacional de

Previsión Social en liquidación.

2. Sentencia de segunda instancia recurrida en revisión.

El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, mediante sentencia del 29 de junio de 2017, confirmó el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, en los numerales PRIMERO, TERCERO Y CUARTO, modificó el numeral SEGUNDO en el sentido de condenar a la UGPP como sucesora procesal de CAJANAL en liquidación, al reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez al señor Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, a partir del 8 de noviembre de 2012, de conformidad con los artículos 13 del Decreto 1835 de 1994 y 21 de la Ley 100 de 1993, o a partir del momento en que aquel demostrara su retiro definitivo del servicio. Esta decisión quedó ejecutoriada el 19 de julio de 2017.

3. El recurso extraordinario de revisión.

La UGPP, en ejercicio de la ACCION ESPECIAL DE REVISIÓN de la Ley 797 de 2003, formuló la acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o Fondos de Naturaleza Pública, con fundamento en las causales establecidas en el artículo 20 de la citada ley, para que se revoque RER 20180386300 4 la sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda, dictada el 29 de junio de 2017 dentro del proceso 0800123310052012008201, que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del régimen especial y excepcional, consagrada en la Ley 7 de 1961 y los Decretos 1372 de 1996 y

1835 de 1994, a favor del señor GILBERTO ANTONIO RONDON SEPULVEDA. La UGPP considera que se configuran las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: (i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y (ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Por estas razones, solicita que se disponga: 1.- Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, de 5 de agosto de 2013, confirmada por Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, de 29 de junio 2017, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento de derecho instaurado por el señor Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en el proceso 0800123310052012008201. 2.- Declarar que existió falta de legitimación en la causa en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor GILBERTO ANTONIO RONDON SEPULVEDA pues UGPP no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta de no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el sistema de Seguridad Social en Salud. 3.1.- Normas jurídicas vulneradas. Expone la recurrente que la sentencia objeto de la presente acción, transgrede

lo dispuesto por los artículos 1° y 2° de la Ley 7 de 1961, 140 de la Ley 100 de RER 20180386300 5 1993, 11 del Decreto 2090 de 2003 y los Decretos 1835 de 1994, 1835 de 1994, 1158 de 1994 y 1372 de 1966. 3.2. Concepto de Violación – Demostración de las causales de revisión.

a) RECONOCIMIENTO PENSIONAL OBTENIDO CON VIOLACION AL

DEBIDO PROCESO.

La orden judicial se obtuvo con vulneración al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la entidad demandada UGPP, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor Rondón Sepúlveda, pues la UGPP no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda habida cuenta que es competencia de COLPENSIONES, conforme a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, en el artículo 1 numeral 2, 4 y 5 del Decreto 2011 de 2012 y las reglas de competencia para el reconocimiento de pensiones entre la UGPP y COLPENSIONES establecidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Teniendo en cuenta que el señor Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda nació el 8 de noviembre de 1967 y laboró en el sector público, específicamente en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil desde el 8 de noviembre de 1988 hasta el 30 de junio de 2009 (aportes a CAJANAL) y desde el 1 de julio de

2009 al 8 de noviembre de 2017 (aportes al ISS hoy COLPENSIONES), de manera que cumplió antes del 01 de julio de 2009 con 20 años, 7 meses y 23 días de servicio, cotizando a CAJANAL, siendo parte del traslado masivo al ISS, consolidando el derecho pensional por cumplimiento del requisito de edad (45 años) específicamente el 8 de noviembre de 2012, fecha en la cual se encontraba como afiliado activo y cotizando al ISS hoy COLPENSIONES, se puede inferir que el reconocimiento de la pensión del interesado es competencia COLPENSIONES. RER 20180386300 6

b) .- LA CUANTIA DEL DERECHO RECONOCIDO EXCEDE LO DEBIDO

DE ACUERDO CON LA LEY.

De no ser acogida la anterior causal, igualmente procede la revisión de la reliquidación pensional ordenada, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse condenado a la UGPP a reconocer y pagar al señor Rondón Sepúlveda la pensión de jubilación del régimen especial y excepcional consagrado en la Ley 7 de 1961, el Decreto 1372 de 1966 y el Decreto 1835 de 1994, a partir del momento que demuestre su retiro definitivo del servicio. El régimen de transición es aplicable únicamente a las personas que hubiesen cumplido su status pensional entre el 4 de agosto de 1994 y el 16 de julio de 2003, fecha en que entró en vigencia el Decreto 2090, el cual derogó expresamente el Decreto 1835 de 1994 y en su artículo 6° señaló:

“REGIMEN DE TRANSICION. <artículo condicionalmente exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades del alto riesgo. PARAGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” Teniendo en cuenta que, según el Consejo de Estado, el causante adquirió el estatus pensional el 8 de noviembre de 2012, cuando contaba con 45 años de edad y 24 años de servicios, es necesario estudiar si la UGPP tenía RER 20180386300 7 competencia para el reconocimiento de la pensión en atención al traslado forzoso de sus afiliados a partir del 1 de julio de 2009. Al interesado no se le aplica el régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que a 1° de abril de 1994 no tenía 40 años de edad ni 15 años de servicios. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante providencia del 16 de agosto de 2013, determinó que será competencia de COLPENSIONES, el reconocimiento pensional, cuando el afiliado tiene 20 años

de servicios cotizados con la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, pero cumple el requisito de la edad, con posterioridad al 30 de junio de 2009 cotizando con el ISS (traslado masivo). De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el señor GILBERTO ANTONIO RONDON SEPULVEDA nació el 8 de noviembre de 1967 y laboró desde el 8 de noviembre de 1988 hasta el 30 de junio de 2009 (aportes Cajanal) y desde el 1° de julio de 2009 al 8 de noviembre de 2017 (aportes ISS), cumplió antes del 1° de julio de 2009, 20 años, 7 meses y 23 días cotizando a CAJANAL, consolidando el derecho pensional por cumplimiento de los 45 años el 8 de noviembre de 2012, fecha en que era cotizante del ISS, se puede inferir que el reconocimiento de la pensión es competencia de COLPENSIONES, conforme a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, en el artículo 1 numeral 2, 4 y 5 del Decreto 2011 de 2012 y las reglas de competencia para el reconocimiento de pensiones establecidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Teniendo en cuenta que la presente acción de revisión, en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se tramita por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, se debe establecer si la Sección RER 20180386300 8 Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de segunda instancia el 29 de junio de 2017, incurrió en las causales de revisión de reconocimiento de

sumas periódicas, establecidas en la referida norma en los literales a) y b), consistentes en: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” De acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado1, el recurso extraordinario de revisión es de naturaleza excepcional y especialísimo, cuya aplicación está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador, con lo cual se busca evitar que se convierta en una tercera instancia utilizada para refutar los juicios de valor del fallador. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- Reconocimiento de la pensión obtenido con violación al debido proceso. Considera la recurrente que se configura esta causal, por cuanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la entidad demandada UGPP, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no es esta entidad la llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda. En el presente asunto la sentencia que se recurre en revisión, anula los actos mediante los cuales le había sido negada la pensión al señor GILBERTO ANTONIO RONDON SEPULVEDA y condena a la UGPP, como sucesora procesal de CAJANAL, a reconocer y pagar la pensión especial al demandante,

1 Sentencias de Sala Plena del 13 de julio de 2004, C.P. (E) Elizabeth Whittingham García, exp. REV156; 4 de abril de 2000, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, exp. REV-097; y, del 11 de mayo de 1998, C.P. Mario Alario Méndez, exp. REV-093. RER 20180386300 9 en razón de las actividades desempeñadas, entre las que se encuentra las de controlador de tránsito aéreo, en la Aeronáutica Civil. Estima esta agencia del Ministerio Público que mal podría la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso en que se discutía si se tenía derecho a la pensión especial, reconocer el derecho a la pensión con violación al debido proceso, por el hecho alegado por la accionante en revisión como FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, por cuanto esta excepción jamás fue propuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó en segunda instancia con la sentencia frente a la cual se solicita la revisión. La acción de revisión no es una tercera instancia instancia para refutar los juicios de valor del fallador y mucho menos para resolver situaciones que ni siquiera han sido debatidas en el proceso. La jurisprudencia ha resaltado que el recurso extraordinario de revisión no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias.2 Por lo anterior, no se configura la causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.- La cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le son legalmente aplicables.

La sentencia acusada en revisión, condenó a la UGPP, como sucesora procesal de CAJANAL en Liquidación, al reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez al señor Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, a partir del 8 de noviembre de 2012 o del momento en que el demandante demuestre su retiro definitivo del servicio, liquidada conforme las previsiones de los artículos 13 del Decreto 1835 de 1994 y 21 de la Ley 100 de 1993. 2 Sentencias de Sala Plena del 13 de julio de 2004, C.P. (E) Elizabeth Whittingham García, Exp. REV-156; 4 de abril de 2000, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, Exp. REV-097; y, del 11 de mayo de 1998, C.P. Mario Alario Méndez., Exp. REV-093, entre otras. RER 20180386300 10 Observa esta agencia del Ministerio Público que la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se encuentra configurada en el presente asunto por cuanto el fallo recurrido reconoció el derecho y ordenó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión especial al demandante; en ningún momento el fallo determinó o liquidó pensión alguna frente a la cual se pudiera solicitar la revisión de su cuantía, por exceder lo debido. Cabe advertir, que las causales previstas para el recurso extraordinario de revisión, constituyen una garantía al debido proceso en la medida que consagran los eventos por los cuales se debe infirmar el fallo y reabrir el proceso para dictar una sentencia acorde con la realidad procesal.

Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que la Sección Segunda, no incurrió en evento alguno que diera lugar a la configuración de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala Plena, negar el recurso extraordinario de revisión. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martinez