PGN - PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - Plazo aplicable para la fevolución

Concepto 002 - 915612 - 2017 Bogotá D.C., 11 de enero de 2018 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Pago excesivo en la liquidación IMPUESTOS TERRITORIALES-Deben aplicar el Estaturo Tributario Nacional/IMPUESTOS TERRITORIALES-Regulación legal El artículo 59 de la ley 788 de 2002 impone a los municipios y a los departamentos la obligación de aplicar los procedimientos del E.T.N., para la administración, determinación, discusión, cobro, devolución, imposición de sanciones a los impuestos administrados por dichas entidades territoriales. PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO-Devolución por parte de la DIAN según regulación legal DEVOLUCIÓN POR PAGO EN EXCESO-Requisitos/DEVOLUCIÓN POR PAGO EN EXCESO-Término de prescripción/DEVOLUCIÓN POR PAGO EN EXCESOMientras el término no haya vencido Mediante el Decreto 1000 de 1997 el Gobierno reglamentó parcialmente las devoluciones al establecer los requisitos generales, aplicables para los casos del pago en exceso. (arts. 3° y 10°) En particular dispuso en el artículo 11 que la solicitud de devolución por pago en exceso debía presentarse en el término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, y que en lo no regulado se aplicara el procedimiento para devolver saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. Ese término de prescripción estaba previsto en diez (10) años, el cual fue disminuido a cinco (5) años por virtud del artículo 8° de la ley 791 del 27 de diciembre de 2002 que así lo

estableció y con lo cual quedó modificado el indicado en el citado artículo 2536 del Código Civil. DEVOLUCIÓN POR PAGO EN EXCESO-No se consolida la situación jurídica mientras el término no venza La jurisprudencia ha indicado que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido (5 años), caso en que procede la solicitud de devolución, acorde con las normas antes citadas que la regulan, cuyas solicitudes se deben presentar dentro del término de prescripción indicado. (Resaltados nuestros) SALDO A FAVOR-No aplica el plazo par reclamarlo en devolución o compensación/PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO-Plazo aplicable para la fevolución Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Es evidente entonces que no se trató de un ‘saldo a favor’ respecto del cual se aplica ese plazo para reclamarlo en devolución o compensación como lo sugiere el municipio, porque no surgió de la depuración de los factores para liquidar privadamente el impuesto, proceder que es propio de los tributos por concepto de renta o ventas, no del ICA. En esas condiciones, el plazo aplicable para efectuar la devolución es de cinco (5) años, por tratarse de un pago en exceso que, si bien fue por concepto de ICA, finalmente obedeció a un mayor valor resultante de la cancelación de la actividad de la actora, y por eso no era necesaria corrección alguna a su declaración privada ni la modificación de esta mediante el

proceso de fiscalización. Por consiguiente, ese término se contabiliza desde el 12 de abril de 2012 en que según el municipio efectuó la liquidación ordenada en el acto de cancelación mencionado y surgió el valor a favor de la actora objeto de devolución como pago en exceso, y por lo tanto, la solicitud de devolución efectuada el 4 de junio de 2012 resulta oportuna, aspecto en el cual carece de sustento legal la inconformidad del municipio. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No aplica solo en procesos de interés publico Se advierte que el artículo 188 del C.P.A.C.A. establece que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. (Resaltado nuestro) De la expresión resaltada no se desprende una imposición o mandato obligatorio de condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, simplemente prevé que se disponga lo relacionado con ellas, es decir, si hay lugar o no a esa condena. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-A la parte vencida según regulación legal/COSTAS JUDICIALES-Integradas por las expensas y gastos sufragados en el proceso/AGENCIAS EN DERECHO-Aspectos a tener en cuenta para su fijación por parte del juez En armonía con lo anterior, el citado Código prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, y que aquellas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y

verificables en el expediente, y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Para las agencias en derecho prevé que el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. (arts. 361, 365 num. 8° y 366 num. 4°) CONDENA EN COSTAS-Se deben comrobar los gastos Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la administración de impuestos, y el Tribunal no efectuó ninguna valoración sobre los aspectos anotados que justifiquen las agencias en derecho, razón por la que no proceden y en este aspecto se debe revocar la sentencia para negarlas. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 05001233300020140063501

Radicado: 23312

Asunto: Industria y Comercio – Pago en exceso - Devolución

Actor: ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador

General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Nimbos S.A., liquidadora de la sociedad Inmobiliaria San Fernando S.A. que canceló su inscripción como sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio – ICA, solicitó la devolución de $220.100.000 reconocidos por el municipio de Medellín mediante la Resolución 95204 del 6 de noviembre de 2012, como pago en exceso por ese concepto, en la cual negó esa solicitud por extemporánea, en cuanto el plazo era el mismo del vencimiento para declarar el año 2009.

El citado municipio mantuvo ese rechazo por medio de la Resolución SH-17-781 del 21 de noviembre de 2013, al decidir el recurso de reconsideración.

2. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Medellín en relación con las Resoluciones enunciadas, interpuesta por la contribuyente, esta adujo la violación de las normas en que esa actuación debió fundarse y que el valor reclamado surgió del pago en exceso efectuado desde 2008, para cuyo reclamo contaba con cinco (5) años.

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3. El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 28 de junio de 2017, en la cual anuló la actuación demandada, ordenó la devolución solicitada con intereses y condenó en costas.

Consideró que la solicitud de devolución por pago en exceso tiene un procedimiento distinto y reglado en el Decreto 1000 de 1997, que no requiere la corrección de la

declaración privada, pues vulneraría la prohibición constitucional sobre la exigencia de requisitos adicionales a los reglamentados y el plazo de cinco (5) años previsto para tal efecto. Encontró acreditado el origen del pago en exceso en la declaración privada y el acto de cancelación del registro de actividades de la actora, en el cual se ordenó el ajuste por el debido cobrar que generó el valor de la solicitud de devolución, la cual interrumpió el término de cinco (5) años en que procedía, pues al no haber transcurrido no existía una situación consolidada y por ello era viable el reintegro.

4. El municipio interpuso recurso de apelación insistiendo en la extemporaneidad de la solicitud de devolución porque la contribuyente la efectuó en junio de 2012 y tenía para ello dos años, los cuales habían vencido el 30 de abril de 2012, contados desde el vencimiento del plazo para declarar, y que además, la declaración privada estaba en firme al momento de esa solicitud.

Explica que aplicó ese término conforme al artículo 227 del Decreto Municipal 924 de 2009, y agrega que el valor a devolver no fue determinado mediante Liquidación de Revisión o corrección privada de sus declaraciones por parte de la actora. Se opuso a la condena en costas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar la extemporaneidad de la solicitud de devolución conforme al plazo que plantea y el levantamiento de la condena en costas. 5

1. Sobre la devolución del pago de lo no debido.

El artículo 59 de la ley 788 de 2002 impone a los municipios y a los departamentos la obligación de aplicar los procedimientos del E.T.N., para la administración,

determinación, discusión, cobro, devolución, imposición de sanciones a los impuestos administrados por dichas entidades territoriales. El artículo 850 ibídem (Titulo X del libro V sobre devoluciones) dispone que la DIAN ‘deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.’ (Se resalta) Mediante el Decreto 1000 de 1997 el Gobierno reglamentó parcialmente las devoluciones al establecer los requisitos generales, aplicables para los casos del pago en exceso. (arts. 3° y 10°) En particular dispuso en el artículo 11 que la solicitud de devolución por pago en exceso debía presentarse en el término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, y que en lo no regulado se aplicara el procedimiento para devolver saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. Ese término de prescripción estaba previsto en diez (10) años, el cual fue disminuido a cinco (5) años por virtud del artículo 8° de la ley 791 del 27 de diciembre de 20021 que así lo estableció y con lo cual quedó modificado el indicado en el citado artículo 2536 del Código Civil. La jurisprudencia ha indicado que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido (5 años), caso en que procede la solicitud de devolución, acorde con las

normas antes citadas que la regulan, cuyas solicitudes se deben presentar dentro del término de prescripción indicado.2 (Resaltados nuestros) 1 Publicada en esa fecha en el Diario Oficial 45046. 2 Sentencia del 30 de julio de 2015, expediente 19441. 6

2. El caso.

El descuerdo planteado por el municipio en la apelación, está referido fundamentalmente a que el término que tenía la actora para solicitar la devolución del pago en exceso es de dos (2) años, contados desde el vencimiento del plazo para declarar. El Tribunal encontró que la suma de $220.100.000 solicitada en devolución constituía un pago en exceso porque la actora había declarado el ICA y ese monto surgió a su favor con ocasión del acto administrativo en que el municipio canceló el registro de su actividad, en el cual ordenó efectuar el ajuste del debido cobrar. Se observa que esa consideración del Tribunal no fue desvirtuada por el municipio en la apelación, en cuanto esta entidad territorial se limita a señalar en dos (2) años el plazo para dicha devolución. Es evidente entonces que no se trató de un ‘saldo a favor’ respecto del cual se aplica ese plazo para reclamarlo en devolución o compensación como lo sugiere el municipio, porque no surgió de la depuración de los factores para liquidar privadamente el impuesto, proceder que es propio de los tributos por concepto de renta o ventas, no del ICA. En esas condiciones, el plazo aplicable para efectuar la devolución es de cinco (5) años, por tratarse de un pago en exceso que, si bien fue por concepto de ICA, finalmente obedeció a un mayor valor resultante de la cancelación de la actividad de

la actora, y por eso no era necesaria corrección alguna a su declaración privada ni la modificación de esta mediante el proceso de fiscalización. Por consiguiente, ese término se contabiliza desde el 12 de abril de 2012 en que según el municipio efectuó la liquidación ordenada en el acto de cancelación mencionado y surgió el valor a favor de la actora objeto de devolución como pago en exceso, y por lo tanto, la solicitud de devolución efectuada el 4 de junio de 2012 resulta oportuna, aspecto en el cual carece de sustento legal la inconformidad del municipio. 7

3. Sobre la condena en costas.

Se advierte que el artículo 188 del C.P.A.C.A. establece que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. (Resaltado nuestro) De la expresión resaltada no se desprende una imposición o mandato obligatorio de condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, simplemente prevé que se disponga lo relacionado con ellas, es decir, si hay lugar o no a esa condena. En este aspecto, el mencionado precepto es de aplicación preferente3 al Código General del Proceso al que se remite para su liquidación.4 En armonía con lo anterior, el citado Código prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, y que aquellas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, y cuando en el expediente aparezca que se

causaron y en la medida de su comprobación. Para las agencias en derecho prevé que el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. (arts. 361, 365 num. 8° y 366 num. 4°)5 Lo anterior es suficiente para considerar que en el presente caso no se debe condenar en costas por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la administración de impuestos, y el Tribunal no efectuó ninguna valoración sobre los aspectos anotados que justifiquen las agencias en derecho, 3 El artículo 10° del Código Civil impone la aplicación preferente de una norma que regule una materia en especial. 4 Dicho Código, que remplazó el Código de Procedimiento Civil, a diferencia de la norma contenciosa administrativa impone que se condenará en costas a la parte vencida. 5 Normas vigentes desde el 1° de enero de 2014 (arts. 626 literal c) y 627 numeral 6°) 8 razón por la que no proceden y en este aspecto se debe revocar la sentencia para negarlas. Conforme a lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, negar la condena en costas y confirmar el fallo en lo demás. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche