PGN - PAGO - Hay indicios de que se efectuó a favor de demandante y recibido por beneficiaria

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Contra Auditora General de la República por haber declarado insubsistente nombramiento de Profesional Especializado en Gerencia Seccional 1 con sede en Medellín ACCIÓN DE REPETICIÓN-Procedencia de la normatividad vigente aplicable en fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su prosperidad según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está demostrada la calidad del agente dentro de las diligencias objeto de estudio Ahora bien, adentrándonos en el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición (calidad del agente), el Ministerio Público encuentra probado que la señora…. , contra quien se acciona en repetición se desempeñó como Directora de Talento Humano y como Auditora General de la República, para la época de los hechos (abril de 2006), de conformidad con la certificación expedida por el Secretario general de la Auditoría General de la República de fecha 28 de abril de 2015, EXISTENCIA DE LA CONDENA-Está demostrada dentro del sub examine PAGO-Hay indicios de que se efectuó a favor de demandante y recibido por beneficiaria Respecto de la acreditación del pago es pertinente anotar que, en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en

relación con el hecho de que el beneficiario. En el caso objeto de análisis, observa El Ministerio Público que los documentos aportados para respaldar el cumplimiento de este elemento se constituyen en indicio que da certeza de que el pago a favor de la demandante fue realizado y recibido por la beneficiaria. PRUEBAS OBRANTES-No vislumbran la existencia de algún elemento que demuestre irregularidad en demandada que permita endilgarle responsabilidad disciplinaria alguna CARGA DE LA PRUEBA-Según sentencia del Consejo de Estado Exp No 110010326000201500081-00 (54031) DESVIACIÓN DE PODER-Definición y aspectos inherentes a esta figura según sentencia del Consejo de Estado DOLO-No fue probado en la conducta de la investigada De manera que, para el Ministerio Público, no se encuentra configurado el dolo en la actuación de la señora… en la expedición de la Resolución No.165 del 19 de abril de 2006, y más bien por el contrario, lo que se presume es que hizo uso legítimo de la facultad como nominadora, otorgada por la misma entidad. DOLO Y CULPA GRAVE-No se demostró su ocurrencia en el actuar de la ex funcionaria investigada …. Con el escaso material probatorio aportado, considera esta Delegada, no puede pretenderse por parte de la entidad demandante demostrar un reproche subjetivo de la llamada en repetición, bajo el título de dolo o culpa grave en los términos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, pues no observa el Ministerio Público que se haya adelantado un debate probatorio por las partes donde se observare que la causa del daño se

encontrare en la conducta subjetiva de la servidora a cargo de la expedición del acto administrativo de terminación de nombramiento provisional, como ya se advirtió, antes por el contrario lo que se observa fue que el actuar de la entonces funcionaria… fue diligente y prevalida de conceptos y asesorías de personas consideradas en su momento idóneas en la preparación y expedición del acto administrativo, con lo cual se desvirtúa plenamente la presunción de culpa grave…… DEMANDANTE-Incumplió con la carga de la prueba dentro del sub lite …De tal manera que, al no encontrar probado uno de los elementos esenciales de la acción de repetición, conforme a las disposiciones legales aplicables al caso, encuentra el Ministerio Público que la entidad demandante, incumplió con la carga de la prueba, para que prosperen las pretensiones de la demanda, toda vez que no se acreditó en debida forma el elemento subjetivo, esto es el dolo o la culpa grave de la ex funcionaria; razón por la cual, no se puede endilgar responsabilidad a la accionada. En consecuencia, el Ministerio Público solicita de manera respetuosa a la honorable Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado NEGAR las pretensiones de la demanda, al no haberse cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos para la prosperidad del medio de control de repetición, de acuerdo al análisis realizado al material probatorio recaudado. 2

Proyectó: JCR Exp No 110010326000201500081-00 (54031) PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 063 / 2022

Bogotá D.C, 30 de junio de 2022

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente Doctora: María Adriana Marín.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 110010326000201500081-00 (54031) MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN – Ley 1437 de 2011

ACTORA: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA DEMANDADA: PIEDAD AMPARO ZUÑIGA QUINTERO Sentido del concepto: solicitud de NEGAR las pretensiones de la demanda / Normatividad aplicable al medio de control impetrado, la vigente en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado, Ley 678 de 2001 / Omisión de la carga de la prueba / Valoración conjunta de la pruebas para acreditar el daño y el pago de la condena a cargo del Estado / Insuficiencia de material probatorio para acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado / Improcedencia de tener como prueba en los juicios de repetición, la sentencia definitiva del proceso primigenio que declaró nulo un acto administrativo.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, para decidir el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento y protección del orden jurídico, de los derechos y garantías fundamentales y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda Mediante escrito presentado ante el Consejo de Estado el 28 de abril de 2015, la Auditoría

General de la República formuló demanda en ejercicio del medio de control de repetición contra la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, con el fin de que se la declare patrimonial y administrativamente responsable por la condena interpuesta, a la entidad accionante, por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 26 de abril de 2013. Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, básicamente, los siguientes: - La señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, en su calidad de Auditora General de la República, profirió la Resolución número 165 de 19 de abril de 2006, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Mardonia Medina Jaramillo, quien ejercía el cargo de Profesional Especializado Grado 03 en la Gerencia Seccional I con sede en Medellín, decisión que profirió al constatarse que su nombramiento se había efectuado sin el lleno de los requisitos. Dicho acto administrativo fue confirmado mediante 3

Proyectó: JCR Exp No 110010326000201500081-00 (54031) la Resolución Ordinaria No. 198 del 4 de mayo de 2006 "Por medio de la cual se resuelve el recurso de REPOSICION interpuesto contra la Resolución Ordinaria No. 165 del 19 de abril de 2006", las cuales fueron declaradas nulas mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada. - Como consecuencia de lo anterior, la señora Mardonia Medina Jaramillo instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Catorce Administrativo

del Circuito de Medellín, con la pretensión de declaratoria de nulidad del acto administrativo que declaró su insubsistencia. El mencionado Juzgado, en sentencia proferida el 26 de abril de 2013; accedió a las pretensiones de nulidad de los actos administrativo antes señalados y ordenó reconocer los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta la vinculación efectiva de la señora Medina Jaramillo al cargo que venía desempeñando. - En cumplimiento de la referida sentencia, la Auditoría General de la República profirió la Resolución número 0787 del 24 de octubre de 2014, por medio de la cual se ordenó pagar la suma de trescientos cuarenta y cuatro millones novecientos ochenta y nueve mil trescientos cincuenta y nueve pesos con diecinueve centavos ($344.989.359,19) a la señora Mardonia del Socorro Medina Jaramillo, suma que le fue pagada el 29 de octubre de 2014. 1.2.Contestación de la demanda La parte demandada a través de apoderado contestó la demanda. Adujo lo siguiente: Por intermedio de apoderada judicial, la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, presentó contestación a la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones, manifestando: Que el daño antijurídico, que dio origen a la presente Acción de Repetición, se produjo por culpa de la misma entidad demandante. Provino de la ausencia de defensa técnica en la que incurrió la AGR, al no haber contestado en debida forma la demanda de Acción de Nulidad y restablecimiento del Derecho, lo que dio origen a la presente acción de

repetición.

Señaló además que: “La Auditoría General de la República (en adelante A.G.R), al contestar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, olvidó acompañar la contestación de la demanda de las pruebas que respaldaban lo sostenido en el libelo de contestación de la misma. No aportó la Resolución N° 080 de 29/02/2000 y aportó de manera incompleta la Resolución N° 020 de 23/10/2005, relativas al Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la A.G.R; resoluciones fundamentales para desvirtuar la demanda de Nulidad y restablecimiento, como bien lo indica el Juez, que conoció del proceso en primera instancia (Páginas 21 y 26 de la Sentencia No. 043 de 2013 proferida por el Juzgado 14

Administrativo de Medellín ) e igualmente, al no haber apelado el fallo de primera instancia como así lo señala el Acta del Comité de Conciliación No 04/15 del 23 de abril (páginas 4,7 y 8), reconociendo también , la ausencia de las resoluciones citadas en la contestación de la demanda. Manifiesta que se opone a todas las pretensiones y solicitudes elevadas por la A.G.R, porque de manera temeraria y dolosa, la demandan en repetición, cuando fue por culpa de la misma auditoria que con su actuar descuidado, perdió la demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, configurándose la ausencia de una adecuada defensa 4

Proyectó: JCR Exp No 110010326000201500081-00 (54031) técnica, desconociendo la Auditoría con su actuar el artículo 29 de la constitución, el artículo 8.2 literales d y e, de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1992), el pacto de New York.

Aduce que el dolo invocado, para poder demandar en Repetición, debe ser probado. Agrega que, en el caso concreto la AGR no lo probó porque además de no haber existido tal conducta, la entidad no se dio a la tarea de demostrar legal y procesalmente el dolo. Simplemente, consideró que hubo dolo al tener un fallo adverso y ver que generó un daño antijurídico, desconociendo además su propio análisis. Agrega que, en el Acta de Comité de Conciliación se puede observar que el proceso se perdió por la desidia y negligencia de la Oficina Jurídica de la AGR. Indica que “Además, para mayor exactitud, en el acto de terminación y reposición del nombramiento en provisionalidad de la socióloga Mardonia Medina, no se trató de una decisión que no fue tomada de manera arbitraria, sino que estuvo precedida por el fallo de Tutela, proferido por el Juzgado Penal de Circuito de Envigado, que a través de la Sentencia 24 de marzo de 2006, en virtud del cual se hace evidente, que la funcionaría no contaba con los requisitos para trabajar en la AGR, razón, por la cual declara improcedente el amparo de los derechos invocados por la socióloga (página 22 de la

Sentencia 43 de 2013, del Juzgado 14 Administrativo de Medellín). E igualmente, estuvo precedida dicha actuación de la solicitud de un concepto técnico a la Dirección Administrativa de la Función Pública, proferido por la Directora Jurídica de la DÁF en donde conceptúa que el perfil de socióloga de la demandante” no se encontraba en el manual de funciones como perfil de desempeño, precisamente por considerar, previo estudio de las cargas de trabajo, que la misma no se requiere ni es coherente con el quehacer institucional de la Auditoría” (Folio 21 de la Sentencia del Juzgado Catorce Administrativo de Medellín).” 1.2.1. Dentro de la contestación de la demandan se formularon las siguientes excepciones previas: - Falta de legitimación en la causa por parte de la accionante AGR.- Aduce que, el daño antijurídico sufrido por la entidad de control fiscal, se produjo por culpa de la misma entidad, por la negligencia y desidia con que fue contestada la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, toda vez que, descuidadamente respondió a la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, sin anexar las pruebas fundamentales, para desvirtuar lo aseverado por la demandante. - Temeridad y mala fe de la accionante.- Indica que, en el entendido de que, tanto la Oficina Jurídica de la AGR, como los integrantes del Comité de Conciliación, está conformada por profesionales calificados, de tal manera que sorprende la decisión tomada, en torno a iniciar la Acción de Repetición, pretendiendo ignorar los yerros en los que incurrió la Oficina Jurídica del ente de control, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento

del Derecho. - Improcedencia de la acción por ausencia de dolo y culpa.- Argumenta que la entidad demandante no probó el dolo y que se limitó a arrimar mecánicamente, un fallo adverso a la demanda de repetición, desconociendo de manera flagrante e injustificada la jurisprudencia reiterativa del Consejo de Estado, en el sentido que el dolo debe ser probado. - Improcedencia de la acción por el desconocimiento de la normatividad y el momento histórico.- Al respecto señala, que hubo por parte de la AGR, al momento de 5

Proyectó: JCR Exp No 110010326000201500081-00 (54031) iniciar la Acción de Repetición, desconocimiento del principio de confianza legítima. - Inexistencia de la obligación de reintegrar, cobro de lo no debido 1.3. Audiencia inicial De manera previa, el Despacho conocedor del asunto tuvo la oportunidad de examinar lo actuado hasta esta instancia procesal, advirtiendo que el trámite se ajusta a las disposiciones legales que rigen este tipo de escritos, artículos 171 a 178 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por lo que concluye que, no se configura vicio procesal alguno que pueda afectar la validez de lo actuado. En igual sentido se manifestaron la parte demandante, la demandada y el Ministerio Público.

Sobre las excepciones, el Despacho una vez analizados los argumentos expuestos para sustentarlas, concluyó que no corresponden a las establecidas en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 100 del Código General del Proceso, sino a argumentos de

defensa tendientes a desvirtuar las pretensiones de la demanda. Por esta razón, su estudio no es susceptible de ser agotado en esta oportunidad, sino que debe adelantarse al momento de resolver de fondo la presente controversia. Por lo anterior, se precisa que no quedó ninguna excepción pendiente por resolver. 1.4. Estimación razonada de la cuantía. En el escrito de la demanda se estimó como cuantía la suma superior a Trescientos cuarenta y cuatro millones novecientos ochenta y nueve mil trescientos cincuenta y nueve pesos con 19 cvos. M/CTE. ($344.989.359.19).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Se restringen a determinar: ¿Si se encuentran configurados los presupuestos necesarios para que proceda el medio de control de repetición en contra de la señora Piedad Amparo Zúñiga Quintero, para el momento de la fecha de los hechos, en su condición de Auditoria General de la República, presuntamente por haber actuado de manera culposa o dolosa al haber expedido la Resolución número 165 del 19 de abril de 2006, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Mardonia Medina Jaramillo, quien ejercía el cargo de Profesional Especializado Grado 03 en la Gerencia Seccional I con sede en Medellín? ¿Si, de configurarse el elemento subjetivo como presupuesto para que proceda el medio de control de Repetición, le asiste responsabilidad a la exfuncionaria demandada, por los perjuicios patrimoniales causados a la Auditoría General de la República, como consecuencia de la condena impuesta por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito

de Medellín en sentencia proferida el 26 de abril de 2013, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por la señora Mardonia Medina Jaramillo?  Establecer si la parte demandante cumplió con la carga probatoria que le asiste para la prosperidad del presente medio de control de repetición. 2.2. Marco Jurídico 6

Proyectó: JCR Exp No 110010326000201500081-00 (54031) 2.2.1. Presupuestos para la prosperidad en el medio de control de repetición.

Reiteración de jurisprudencia Se ha señalado por parte de la máxima corporación de lo Contencioso Administrativo, que: “este medio de control, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, han debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”1. Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que; “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se

reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. En el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena confirmada el 26 de abril de 2013 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, en contra de la entidad demandante, se produjeron el 19 de abril de 2006, fecha en la cual fue declarado insubsistente a la señora MARDONIA DEL SOCORRO MEDINA JARAMILLO. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial y procesal, son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia

de los hechos. Al respecto el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha dicho: “Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servicio público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave (...). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o con dolo serán las videntes al tiempo de la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. 7

Proyectó: JCR Exp No 110010326000201500081-00 (54031) comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al estado.

En síntesis, la ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior, excepto las normas sustanciales posteriores favorables; en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre los actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado a concluir que se aplica para los

jurídicos de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 19982.” (Subrayado y negritas de la Delegada). Ahora bien, la Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias3 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición4. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 5 , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un

conflicto6. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser 2 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera C.P.: Dra. Ruth Stella CorreaSentencia del 26 de mayo de 2010Radicación No. (36085). 3 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 4 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 5 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 6 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 8

Proyectó: JCR Exp No 110010326000201500081-00 (54031) documental, generalmente7 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el

Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.8 (...) “Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades9 que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos. (...) Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente

e ineficaz de la función pública.” (Subrayas y subrayas con negrilla fuera del texto) La SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN B en sentencia de 26 de junio de 2015.

Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00060-01(21712) precisó en punto a la conducta del agente o ex agente:  Que la condena haya sido impuesta como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del ex servidor (...) 7 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Myriam Guerrero Escobar Radicación No. 25000-23-26-000-1999-02563-02 (36489). 9 (pie de página de la cita) Sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente: 29.223; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 22 de julio de 2009, expediente: 25659.

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Proyectó: JCR Exp No 110010326000201500081-00 (54031) Ahora, en lo que tiene que ver con la conducta del funcionario, analizada en razón de la expedición de la mentada resolución, es menester señalar que bajo la égida de los artículos

77 y 78 del Decreto 01 de 1984, corresponde al demandante probar la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario que dio lugar a la condena, al tenor del artículo 177 del C. de P.C. norma que, siguiendo el principio generalmente aceptado en materia probatoria dispone que incumbe a cada una de las partes probar los supuestos de hecho que alega. Carga que aparece acreditada por la entidad demandante, pues la Contraloría General de la República demostró que el ex contralor retiró a la señora HERMINIA ISABEL BITAR DE MONTES, mediante acto administrativo cuya legalidad fue desvirtuada por desviación de poder. La culpa grave o el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto y excluyen la corrección sobre los deberes de conducta impuestos por el ordenamiento, en tanto implican un comportamiento no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. Se exige entonces adelantar un juicio especial de la conducta que no solo demuestre descuido sino una negligencia en el manejo de los asuntos ajenos que no admite comparación, ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asunto propios. Se concluye entonces que no cualquier conducta, así fuere errada, compromete la responsabilidad de los servidores públicos. Señala respecto de la culpa y el dolo el Código Civil: ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los

negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinari