PGN - PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO - Evolución jurisprudencial respecto a bomberos

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de horas extras a bombero de Bogotá JORNADA DE TRABAJO-De los empleados del orden distrital de Bogotá HORAS EXTRAS-Prohibición de reconocimiento a empleados públicos PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Evolución jurisprudencial respecto a bomberos/ PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos no tienen derecho por tener disponibilidad permanente El Consejo de Estado, otrora consideró que los bomberos estaban obligados a una disponibilidad permanente y es la única forma como se puede atender eficiente y eficazmente las situaciones que se puedan presentar, por ello cuando se ingresaba a la administración pública en esta clase de labores, se aceptaban las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía razón para que posteriormente se reclamaran pagos dominicales, recargos nocturnos u horas extras, es decir que no estaban estaban sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador. En consecuencia la jornada de veinticuatro (24) horas desarrollada por quienes venían laborando para el cuerpo de bomberos, se consideraba ajustada a las previsiones de la Ley 6° de 1945 en su artículo 3°, parágrafo 1°, pues se trataba de una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno. PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho por labor que exceda las 44 horas semanales

Posteriormente el Consejo de Estado estimó que ante la falta de regulación de la jornada laboral a la que están sujetas las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, se debía aplicar el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos por 44 horas semanales; de igual forma opera el límite máximo que corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales, de donde se infiere que toda labor realizada que excediera las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras que deben ser remuneradas con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley de acuerdo a las previsiones señaladas en el artículo 35 y siguientes de la misma norma, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 2

PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho pero no al descaso remunerado Luego para quienes trabajan 24 horas al día con descanso por 24 horas se les debe liquidar y pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual (artículo 35 del decreto 1042 de 1978). Y respecto a los dominicales y festivos, cuando se trabaja por turnos, se entiende que se cumple el

trabajo ordinario de forma habitual, por lo que se tiene derecho al reconocimiento de una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio; sin embargo como el descanso compensatorio para el caso de los Bomberos con jornada de 24 x 24, no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio. Aspectos que deben ser examinados por la administración al momento de liquidar, salarios y prestaciones sociales de los vinculados a la actividad bomberil. PAGO HORAS EXTRAS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO-Los bomberos tienen derecho en aplicación del principio de favorabilidad

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 236-2013

SIAF: 2013-221037

Bogotá, julio 12 de 2013 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 3

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON

E.S.D.

REFERENCIA : No. 25000232500020000645 01 (2370-2012)

ACTOR : JOSE EDILBERTO SAAVEDRA PINZON

IDENTIFICACION : C.C.474.139 de Cumaral

DEMANDADO : BOGOTA D.C.

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : HORAS EXTRAS, DOMINICALES, FESTIVOS Y COMPENSATORIOS Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en virtud del recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia del 31 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca-Sección Segunda.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante horas extras diurnas y nocturnas, compensatorios, recargos nocturnos, festivos diurnos y nocturnos por el tiempo laborado como Bombero de Bogotá a partir del 22 de octubre de 2006, y la consecuente reliquidación de prestaciones sociales.

2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad de los oficios No.200933307410541 del 5 de noviembre de 2009 y la resolución NO.040 del 14 de enero de 2010, expedidos por La Secretaría de Gobierno de Bogotá y OJA-2009-1586 del 9 de noviembre de 2009 por la Secretaría de Gobierno de Bogotá y la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, mediante las cuales le negaron peticiones relacionadas con el reconocimiento de derechos laborales, derivados de su empleo como Bombero en Bogotá Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene: a) a la Secretaría

de Gobierno de Bogotá el reconocimiento y pago de las sumas dejadas de percibir por las horas diurnas y nocturnas laboradas en exceso, compensatorios, descansos compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y festivos nocturnos desde el 22 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006 y la reliquidación de cesantías; b) a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bombero de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 4

Bogotá el reconocimiento y pago de las sumas dejadas de percibir por las horas diurnas y nocturnas laboradas en exceso, compensatorios, descansos compensatorios, reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y festivos nocturnos desde el 1 de enero de 2007 y la reliquidación de cesantías; sumas debidamente indexadas, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; igualmente pidió la condena en intereses comerciales y moratorios. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que presta sus servicios a Bogotá-secretaría de Gobierno-Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos, mediante relación legal y reglamentaria (resolución No.439 del 6

de mayo de 1975), trabajando turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso1. Que mediante los acuerdos 257, 540, 541 y 542 de 2006 el Cuerpo de Bomberos de Bogotá fue transformado en Unidad Administrativa Especial y mediante los decretos distritales 105, 260, 513, 514 de 2007, y 221 y 189 de 2008 se modificó la planta global y los grados salariales. de se desempeñó como celador en el Municipio de Itagüí, que laboraba turnos de 12 horas por 12 horas de descanso, para un total de 360 horas mensuales y un promedio de 90 semanales y los dominicales y festivos se los pagaban sencillos más el recargo nocturno o diurno. Aduce que el 23 de octubre de 2010 solicitó a la Secretaría de Gobierno de Bogotá-Cuerpo de Bomberos, la reliquidación de sus salarios, prestaciones sociales y cesantías, petición negada mediante oficio 20093330410541 del 5 de noviembre de 2009 y la resolución No.040 del 14 de enero de 2010. Y que con anterioridad, el 26 de octubre de 2009 también había elevado ante la Unidad Administrativa Oficial de Bomberos de Bogotá, igual petición, con respuesta igualmente adversa mediante oficio OAJ-2009-1586 del 9 de noviembre de 2009. Citó como normas vulneradas, los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48, 53 y 288 de la Constitución Política; artículo 7° literal d) del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los convenios de la Organización Internacional del Trabajo; artículo 6° de la ley 6 de 1945; artículos 33, 34, 35, 36, 37, 39, 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978; artículos 17, 33 45 literales c), d) y l) del decreto-ley 1045 de 1945; ley 51 de 1983; ley 322 de 1996; decretos 85 de 1986, 2211 de 1997 y 235 de 2000; artículo 13 del decreto 10 de 1989; artículo 161 literal c) del C.S.T.; decretos distritales 338 de 1951, 540, 541 y 542 de 2006, 105, 260 y 514 de 2007, 189 de 2008; ley 322 de 1996; circular 013 de 2005; y la sentencia C-1063 de 2000. Sostiene como cargos la violación a normas de superior jerarquía, porque tanto el decreto 1042 de 1978 como el Decreto Ley 085 de 1986, consagran una jornada máxima laboral de 44 horas semanales, aplicables a los 1 “de tal manera que mensualmente laboran 15 turnos de 24 horas, lo cual equivale a 360 horas de trabajo, como ejemplo se puede mencionar que si en al primera semana los días lunes, miércoles, viernes y domingos, iniciando su turno laboral desde las 08:00 semanales en este caso; en la segunda semana este personal Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 5 empleados del nivel territorial, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87, inciso 2 de la ley 443 de 1998 y la sentencia C-1063 de 2003. Aduce que existe jurisprudencia favorable del Consejo de Estado respecto al personal que labora en el sector hospitalario.

3. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial-Cuerpo de Bomberos, contestó la demanda, donde alega que los empleos públicos de la Unidad Administrativa

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, son empleos de carrera regidos por lo dispuesto en la ley 909 de 2004, decreto 785 de 2005, ley 322 de 1996 y el decreto 338 de 1951, que estableció el sistema de turnos, además que durante el desarrollo de los mismos, tiene la posibilidad de descanso y recreación. Aduce que ha venido reconociendo el pago de las horas extras al personal de bomberos, pero que no es posible acceder a la forma como el demandante pretende que se le liquide, porque las horas extras tienen un tope de reconocimiento del 50% de la remuneración básica. Señala que ha acatado el principio de favorabilidad porque los bomberos están sujetos a una hornada laboral especial y le viene reconociendo valores superiores al límite fijado en el acuerdo 3 de 1999 y reglamentado en el decreto 388 de

1951. Manifiesta que los compensatorios no inciden en la liquidación de prestaciones, porque no constituyen factor salarial.

Se aparta de las consideraciones del Consejo de Estado del año 2009, en aplicar el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, porque la norma se refiere a la jornada ordinaria de 44 horas para servidores con funciones de oficinistas y los bomberos desarrollan actividades bajo la modalidad de disponibilidad, luego no se puede hablar de un trato inhumano y discriminatorio. En los alegatos de conclusión reitera que el actor forma parte del nivel operativo de una función de carácter permanente, razón por la cual se le aplica el sistema mixto de jornada, por turnos (artículo 35 del decreto-ley 1045 de 1978, decretos 388 de 1951 y artículo 131 del decreto 991 de 1974, acuerdo 3 y 9 de 1999; y que el sistema legal de turnos y pagos de recargos es de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso. Además de ser una actividad que cuenta con dormitorios, zona social, gimnasio etc.) Solicita se nieguen las peticiones de la demanda.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección “B”, mediante la providencia objeto de alzada, denegó las pretensiones de la demanda.

Para decidir, el Tribunal luego de relacionar las pruebas allegadas al expediente, hizo referencia a la naturaleza jurídica de las instituciones bomberiles, del servicio a su cargo y de la actividad, de donde concluyó que es un servicio público esencial a cargo del Estado, que se presta de forma contínua e ininterrumpida, cargo clasificado como del nivel asistencial de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 6 requisitos generales de los empleos de entidades territoriales (decreto 785 de 2005) y el decreto distrital 542 de 2009.

Respecto a la jornada laboral, citó lo dicho por el Consejo de Estado en la sentencia proferida en el expediente 2003-0009-01 (9258-2005): “por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no (sic) a una jornada especial, que es regulada por el ente empleador y como en el sublite el ente empleador omitió expedir tal reglamentación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable es la correspondiente a 44 horas semanales fijadas ene l decreto No.1042 de 1978. Y señaló que para Bogotá D. C. las condiciones de trabajo para los bomberos fueron establecidas en el decreto distrital 388 de 1951 y la resolución No.656 del 29 de diciembre de 2009 de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos.

Señala el Tribunal que: “La jurisprudencia ha sido del criterio que es inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta materia existen el orden nacional y territorial, considerar que en el trabajo de jornada mixta por el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, no genere trabajo suplementario, y ha sido clara en precisar que respecto al trabajo dominical y festivo en caso del personal de bomberos cuya jornada

laboral por el sistema de 24 de descanso, que incluye habitualmente domingos y festivos, por ese hecho, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio2. De los anteriores elementos, observa la sala que legal y jurisprudencialmente para el caso de los miembros del cuerpo de bomberos oficiales que laboran jornada mixta por turnos de 24 horas y descanso de 24 horas, es viable el pago del trabajo suplementario, dominical y festivo y recargos.” Al descender al caso concreto, examinó que según los folios 11 c. principal y fl.72 c. suplementario, “la demandada ha pagado desde el año 2007, el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivo diurno con el 100% y la remuneración ordinaria (para un total de 200%), recargo ordinario nocturno de 35%, recargo dominical y festivo nocturno de 35%. Vale decir la demandada ha reconocido el valor de al jornada mixta, dominical y festivo habitual conforme lo dispone los artículos 35 y 39 del decreto 1042 de 1978” Y concluyó que dado el sistema de remuneración de los bomberos, por sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, alternando una semana de trabajo laborando tres días y descansando 4 días ya la siguiente semana laborando 4 días y descansando 3 días ya sí sucesivamente, no ay lugar al reconocimiento del descanso remunerado, por lo que o accede al reconocimiento de horas extras compensatorios, ni la reliquidación de prestaciones sociales, pretendidas por el accionante a partir del año 2007, ni las reclamadas entre el 22 de octubre y el 31 de diciembre

2 Consejo de Estado, sentencia del 2 de abril de 2009, radicación 66001233000200300039-11 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 7 de 2006, teniendo en cuenta que la demandada ha pagado “el trabajo suplementario en jornada mixta, la jornada habitual de domingos y festivos y recargos en los porcentajes previstos en los artículos 35 y 39 del decreto 1042 de 1978, Además ha concedido descansos remunerados de 24 horas, por las 24 horas de labores.”

5. El recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, en el que discrepa de los argumentos esgrimidos y solicita se revoque la decisión.

Aduce que el Tribunal se equivoca al considerar que está vigente el decreto 388 de 1951, toda vez que fue derogado el 17 de enero de 1963 por el artículo 2° del decreto distrital 063 de 1963, que a su vez fue derogado por el Acuerdo Distrital 22 de 1998 y el decreto distrital 222 de 1999. Aduce que la sentencia desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado donde se reconoce a cuatro bomberos de Pereira el trabajo suplementario laborado (15 turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso) y no le permite al actor percibir una remuneración justa conforme a las 360 holas laboradas

mensualmente, porque desconoce el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos concedido a los demandantes en la sentencia del 2 de abril de 2009 por la Sección Segunda en pleno (reitera la jurisprudencia del 17 de abril de 2008, subsección “A” favorable a un bombero de Pereira). Igualmente aduce que se desconocen otras sentencias que han concedido dichas prestaciones a otros sectores, como el de salud, respecto a la aplicación del artículo 39 del decreto ley 1042 de 1978 y otros casos análogos de Bomberos de Bogotá, proferidos en los Juzgados y Tribunales de Descongestión.(fls.468-510)

6. Los alegatos de conclusión La entidad accionada insisten en que desde el año 2007 la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, ha venido cancelado el valor suplementario, el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% y la remuneración ordinaria (para un total de 200%), recargo ordinario nocturno de 35%, vale decir, la demandada ha reconocido el valor de la jornada mixta dominical y festivo habitual, conforme lo disponen los artículos 35 y 39 del decreto 1042.

Señalan que no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio según lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de abril de 2009 rad: 2003-00039 M. P. dr Alvarado Ardila, y que las sentencias que han ordenado dichos reconocimientos, “ha sido porque en esos casos no se había reconocido y pagado el mismo, lo que no sucede en este caso.” (fls.544-550)

La parte actora reitera en su integridad lo expuesto en el recurso de apelación. (fls.551-590)

7. Del estudio del caso concreto Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 8

Respecto a la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, el H. Consejo de Estado3 ya se ha ocupado del tema, considerando que de forma general, el Decreto 1042 de 1978, regula lo concerniente a horas extras y el decreto 0085 de 1986, establece la jornada de trabajo de 44 horas semanales, en razón a que se debe inaplicar el artículo 3º de la ley 6 de 1945, por ser violatorio del artículo 13 de la constitución Política.4 Ahora bien respecto a la jornada y remuneración de trabajo de quienes se desempeñan como Bomberos, en relación con el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, trabajo suplementario dominicales y festivos y compensatorios, efectivamente el tema no ha sido pacífico en la jurisdicción, para lo cual nos permitimos de manera breve hacer un recuento de su evolución jurisprudencial. El Consejo de Estado, otrora consideró que los bomberos estaban obligados a una disponibilidad permanente y es la única forma como se puede atender eficiente y eficazmente las situaciones que se puedan presentar, por ello cuando se ingresaba a la administración pública en esta clase de labores, se aceptaban las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las

entidades, de manera que no existía razón para que posteriormente se reclamaran pagos dominicales, recargos nocturnos u horas extras, es decir que no estaban estaban sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, si no a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador. En consecuencia la jornada de veinticuatro (24) horas desarrollada por quienes venían laborando para el cuerpo de bomberos, se consideraba ajustada a las previsiones de la Ley 6° de 1945 en su artículo 3°, parágrafo 1°, pues se trataba de una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno. 5 Posteriormente la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación6, en decisión del 17 de abril e 2008, estimó que ante la falta de regulación de la jornada laboral a la que están sujetas las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, se debía aplicar el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos por 44 horas semanales; de igual forma opera el límite máximo que corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y 3 Consejo de Estado-Sección segunda-Subsección “A”, sentencia del 21 de junio de 2007, C.P. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00508-01(5389-05), Actor: ALFREDO JOSE ALVAREZ

MENDOZA, Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA

4 Ver entre otras sentencia del 13 de noviembre de 2003 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Ana Margarita Olaya Forero, exp. 4343-02, se señaló que el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada laboral de los servidores del orden territorial, pues el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a esas entidades las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. 5 Decisiones contenidas en el fallo del 4 de mayo de 1990. Exp. 4420, Consejero Ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna, que a su vez cita la sentencia del 9 de octubre de 1979, Exp. No. 1765, Consejero Ponente: Dr. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flórez. Tesis reiterada en la sentencia del 3 de marzo de 2005 de la Sección Segunda,

Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: JOSE ARLES PULGARIN GALVEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 9 seis horas semanales, de donde se infiere que toda labor realizada que excediera las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras que deben ser remuneradas con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley de acuerdo a las previsiones señaladas en el artículo 35 y siguientes de la misma norma, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

Luego para quienes trabajan 24 horas al día con descanso por 24 horas se les debe liquidar y pagar el recargo nocturno de un 35% sobre el valor de la asignación mensual (artículo 35 del decreto 1042 de 1978). Y respecto a los dominicales y festivos, cuando se trabaja por turnos, se entiende que se cumple el trabajo ordinario de forma habitual, por lo que se tiene derecho al reconocimiento de una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio; sin embargo como el descanso compensatorio para el caso de los Bomberos con jornada de 24 x 24, no hay lugar al reconocimiento del descanso remuneratorio. Aspectos que deben ser examinados por la administración al momento de liquidar, salarios y prestaciones sociales de los vinculados a la actividad bomberil. Motivó la Corporación, el cambio de tesis en que: “Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es

excepcional por la actividad ejercida y por tanto puede ser de 24 horas diarias y a su vez no generar reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por el actor; por ende el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador.” Dichos parámetros fueron reiterados por la Subsección “B” en decisión del 2 de abril de 20097 .

Caso concreto: Así las cosas, como el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada laboral de los servidores del orden territorial, pues el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO , ARDILA, sentencia del 2 de abril de 2009, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº236/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2370-2012 José Edilberto Saavedra Pinzón vs. Bogotá D. C.

Página : 10 extensiva a esas entidades las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, efectivamente el accionante tiene derecho a que se le reconozcan las horas extras nocturnas que excedieran su jornada de 44 horas semanales, a razón de un recargo equivalente al 35% sobre la asignación mensual y los dominicales y festivos laborados en forma habitual (100% adicional); razón por la cual se debe examinar si el reconocimiento se ha hecho en debida forma al actor.

Según certificación visible a folio 60 del expediente, se le han venido reconociendo, liquidando y pagando al accionante, desde su ingreso a la administración, recargos nocturnos y festivos diurnos y nocturnos de la siguiente forma:  Recargo ordinario nocturno 35%  Recargo festivo diurno 200%  Recargo festivo nocturno 235% Así las cosas, como no tiene derecho al descanso remunerado, no es procedente acceder a las pretensiones y se solicitará que se confirme la decisión de primera instancia. CONCEPTO Por lo anterior, esta Procuraduría Tercera Delegada, con base en las consideraciones expuestas en este concepto, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección segunda – Subsección “A”, que CONFIRME la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-