PGN - PAGO - Por prórroga

MEDIO DE CONTROL-Controversias contractuales CONTRATOS-Reglamentación y fines en la celebración/CONTRATACION PUBLICAEl interés general De acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. En un Estado social de derecho el fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. INTERES GENERAL-Actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan, de los contratistas y el cumplimiento de los fines del Estado CONTRATO ESTATAL-Facultades de las partes según legislación Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del Artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar

de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. INCUMPLIMIENTO-Por falencia en los diseños y prolongación del plazo contractual/INCUMPLIMIENTO-No se configura puesto que los ajustes y complementarios estaban a cargo del contratista Además de lo anterior, de manera expresa el anexo técnico indicó que el contratista debía ser consciente de que el proyecto a suscribir no era exclusivamente de obra, sino que sus actividades incluían actividades de estudios y diseños, los cuales debían ser valorados por los proponentes para incluirlos en sus propuestas técnicas y económicas, obligación que fue reiterada y aceptada en el Contrato IDU No. 056 de 2010, pues en dicho documento se recalcó y precisó dicho aspecto. Conforme a lo anterior, el Ministerio Público estima que la evaluación y realización de nuevos diseños para la ejecución de las obras acordadas no podría generar reconocimientos económicos adicionales en favor de la parte actora, máxime cuando se acreditó que mediante acta No. 56 de fijación de precios no previstos, se acordó el reconocimiento de $59.238.523 por la “elaboración de los diseños estructurales e hidráulicos para la construcción del puente metálico peatonal prototipo IDU en la Av. 1° de mayo con carrera 71 D”, con lo cual se habría reconocido y pagado una labor que debió estar incluida en la propuesta económica de la firma contratista, y por lo cual no

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-408998 se entiende la razón para reclamar que, además de haber sido pagado, no era exigible a la entidad contratante. PAGO-Por mayor permanencia en obra/PAGO-Por prórroga/PAGO-Por ejecución de mayores cantidades de obra/PAGO-Fueron reconocidos Aunado a lo anterior, aunque ningún de las partes allegó copia de los documentos con los que se habrían pactado las prórrogas y ejecución de mayores cantidades de obra, el acta de terminación del contrato da cuenta de que el IDU calculó y reconoció el pago de las actividades contractuales ejecutadas con ocasión de las mismas, por lo cual tampoco podría alegarse que se hubiese desconocido el pago de la mayor permanencia en obra que generaron esos nuevas cantidades de obra. Así las cosas, teniendo en cuenta que conforme a los pliegos de la licitación pública que dio origen a la suscripción del contrato IDU N° 056 de 2010, al igual que la minuta que fue firmada por las partes para formalizar sus obligaciones contractuales, preveían que el Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010 estaba obligado a revisar, ajustar e, incluso, elaborar los diseños que se ajustaran a la debida ejecución del objeto contractual que se pretendía desarrollar, bajo el entendido de que por tales labores no podía exigir reconocimientos económicos porque debía haberlos involucrado como parte de su propuesta, el Ministerio Público no encuentra asidero en las pretensiones económicas relacionadas con las falencias de los diseños. 2 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 28 de agosto de 2018

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-95

Medio de Control: Controversias Contractuales Radicación: 25000232600020150059301 (61234)

Actor: Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá -IDU Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación:

ANTECEDENTES  La Demanda El 24 de febrero de 2015, en ejercicio del medio de control controversias contractuales, el Consorcio Avenida de Mayo 2010 presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano, con el objetivo de que dicha entidad fuera declarada responsable por incumplimiento contractual y mayor permanencia en obra dentro del contrato No. IDU-056-2010 y, en 3 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-408998 consecuencia, condenada al pago de los valores económicos que tales hechos representaron a la firma contratista.

 Contestación El Instituto de Desarrollo Urbano indicó que los ajustes efectuados por el contratista respondieron a la revisión que éste debía realizar a los diseños iniciales que elaboró el Consorcio Puentes Peatonales, que desde la etapa preliminar del contrato se tenía conocimiento que debían hacerse los mismos ajustes, al igual que de las actividades no previstas que se requirieran, conceptos que al haberse presentado fueron debidamente reconocidas y cancelados por la entidad. Agregó que el consorcio demandante era responsable de cualquier modificación en los diseños eléctricos, que cuando realizó los ajustes a los diseños de las redes de servicios públicos hubo errores que impidieron su aprobación por la empresa prestadora, y que como aquél renunció a cualquier reclamación al suscribir cada una de las actas del contrato, no había lugar a pagos por costos adicionales. Finalmente, indicó que no se ha llevado a cabo la liquidación del contrato porque no se ha recibo la obra por existir faltantes a cargo del consorcio contratista, por lo cual propuso la “excepción de contrato no cumplido”.  Sentencia de primera instancia Con decisión del 13 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, negó las pretensiones que el Consorcio Avenida Primera de Mayo 2010 invocó frente al Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, decisión que adoptó teniendo como presupuesto, entre otras, las siguientes consideraciones: 4 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms

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Indicó que conforme al anexo técnico del pliego de condiciones de la

licitación pública IDU-LP-SGI-005-2010, era claro que los diseños elaborados por el “Consorcio Puentes Peatonales” estaban a disposición de los oferentes para que los tuviesen en cuenta para estructurar su propuesta técnica y económica y que, una vez adjudicado, el contratista beneficiado tenía la obligación de revisarlos, ajustarlos, presentar observaciones y cualquier anotación que considerare necesaria para la correcta ejecución del contrato. Igualmente, precisó que el objeto contractual debía realizarse de acuerdo a los estudios y diseños realizados por el “Consorcio Puentes Peatonales”, pero el contratista (demandante), debía revisar, verificar, ajustar, complementar, analizar y concluir respecto de los mismos, y aceptar que los estudios y diseños resultantes eran necesarios y suficientes para el adecuado desarrollo de la obra, recalcando que el pliego de condiciones también fue claro en establecer que el proyecto no se trataba exclusivamente de obra, pues la etapa preliminar incluía labores de estudios y diseño. Finalmente, señaló que el contrato previó que el contratista se obligaba a revisar, estudiar y ajustar los documentos e información brindada por el IDU (cláusula 12 numeral 1, literal f) y que, pese a ello, la interventoría y el demandante suscribieron un acta de fijación de precios no previstos (elaboración de diseños estructurales e hidráulicos), concepto por el que fue reconocido y pagado un valor de $59.238.523 sin IVA, por lo cual concluyó que no había lugar a declarar incumplimiento del IDU por los diseños, ajustes realizados, trámite de

licencias y permisos, ya que se trataba de obligaciones a cargo del contratista que estaban previstos en el pliego de condiciones y el contrato. Frente a la mayor permanencia en obra, indicó que dicho periodo no aparecía como imputable al IDU, pues de la revisión de las suspensiones 5 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-408998 quedaba claro que obedecieron al cumplimiento de obligaciones que estaban a cargo del contratista e, incluso, en las actas se pactó que las citadas suspensiones no implicaban costos para el ente demandado, pues atendiendo a la autonomía de la voluntad y los acuerdos a los que llegaron las partes, cualquier reclamación posterior resultaba extemporánea. Frente al cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato 056 de 2010, señaló que la interventoría dejó constancia de los incumplimientos del consorcio contratista e, incluso, solicitó que se iniciara procedimiento administrativo para imposición de multas, que dicha conducta no fue desvirtuada con las prueba arrimadas al expediente, por lo cual resultaba improcedente reconocer suma alguna en favor de la parte demandante por incumplimientos a cargo del IDU.  Recursos de Apelación El apoderado del Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010 indicó que, contrario a lo afirmado en la decisión de primera instancia, no era cierto que el ajuste de los diseños estuvieran a cargo de su representado, ni tampoco que no se pudiera hacer reclamación alguna por dicho concepto. Agregó que existió una mayor permanencia en obra y consecuentes costos adicionales que obedecieron a la negligencia del

IDU, valores que debían ser reconocidos en favor del demandante. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problemas Jurídicos La controversia bajo estudio nos plantea los siguientes problemas jurídicos: ¿Existió incumplimiento contractual del Instituto de Desarrollo Urbano por haberse tenido que adecuar y modificar los estudios y diseños previos durante la ejecución del contrato IDU No. 056 de 2010? 6 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-408998 ¿Conforme a los términos del contrato y los acuerdos suscritos en su desarrollo, es posible reconocer mayores valores a los pactados y pagados al consorcio contratista? Análisis Jurídico De acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados1. En un Estado social de derecho2 el fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. Por ello, el interés general determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, supeditados al cumplimiento de los fines del Estado. Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del Artículo 141 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes 1 ? Artículo 3° Ley 80 de 1993. 2 Artículo 1° Constitución Política de Colombia. 7 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-408998 al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. Incumplimiento por falencias en los diseños Se encuentra acreditado que el 28 de diciembre de 2010, entre el Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010 y el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, se suscribió el Contrato de obra IDU No. 056 de 2010, cuyo objeto consistía en que “El CONTRATISTA se compromete para con el IDU, a ejecutar a precios unitarios, la CONSTRUCCIÓN DEL

PUENTE PEATONAL AVENIDA PRIMERO DE 1° DE MAYO CON

CARRERA 71D y OBRAS CIVILES CONTRATO COMPLEMENTARIAS, EN

BOGOTÁ D.C, de acuerdo a la descripción, especificaciones y demás

condiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial lo dispuesto en los capítulos, anexo técnico, la propuesta presentada el 22 de noviembre de 2010 y los apéndices, los cuales hacen parte integral de este contrato”. Pese a que este acuerdo de voluntades tenía un plazo de ejecución inicial de 7 meses, en su desarrollo se presentaron diferentes suspensiones que llevaron a que su terminación solo se produjera hasta el 21 de enero de 2013, esto es, cerca de dos años después de hacerse suscrito el acta de inicio. Según indicó la parte actora, la prolongación del plazo contractual obedeció a la falta de diseños estructurales del puente por fallas en los diseños originales, el traslado de redes eléctricas por parte de Codensa, y la ejecución de mayores cantidades de obra, eventos que generaron mayores costos a su cargo debido a la negligencia del IDU, y que debían de ser reconocidas en su favor el citado desequilibrio contractual. Las anteriores afirmaciones y solicitudes no fueron de recibo para el a quo en la decisión de primera instancia, pues se indicó que conforme a los documentos del contrato que fueron allegados al plenario, la 8 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-408998 modificación de los diseños y la realización de los ajustes una obligación que había conocido y aceptado el consorcio demandante al presentar su propuesta y suscribir el contrato que le fue adjudicado. De las posturas precedentes el Ministerio Público estima que asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en haber negado las pretensiones que el Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010 esgrimió

contra el Instituto de Desarrollo Urbano, pues conforme al pliego de condiciones y la minuta del contrato IDU No. 056 de 2010, la firma contratista asumió la eventualidad de tener que realizar y ajustar los diseños preliminares que puso a sus disposición el IDU desde la eta precontractual, tal como pasa a indicarse: En efecto, conforme al anexo técnico del pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-SGI-005-20103, dentro de las actividades preliminares que debía realizar el contratista antes del inicio de las obras, estaban revisar, verificar, ajustar, complementar los diseños realizados por el Consorcio Puentes Peatonales, precisando que el adjudicatario debería entender y aceptar que el recurso humano, físico, tiempo, valor, y demás destinado a la realización y aprobación de estas actividades preliminares estaba incluido dentro del valor de la oferta que presentara al IDU, indicando además el lugar donde podían hacerse las consultas para realizar los ajustes y complementaciones respectivas4. Además de lo anterior, de manera expresa el anexo técnico indicó que el contratista debía ser consciente de que el proyecto a suscribir no era exclusivamente de obra, sino que sus actividades incluían actividades de estudios y diseños, los cuales debían ser valorados por los proponentes para incluirlos en sus propuestas técnicas y económicas5, obligación que fue reiterada y aceptada en el Contrato IDU No. 056 de 20106, pues en dicho documento se recalcó y precisó dicho aspecto. 3 Folio 48 a 110 – cuaderno 3 4 Numeral 4.1. – Anexo Técnico – folio 48 – Cuaderno 3 5 Folio 52 – cuaderno 3

6 Cláusula 12 – numeral 1 – literal f 9 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms

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Conforme a lo anterior, el Ministerio Público estima que la evaluación y realización de nuevos diseños para la ejecución de las obras acordadas no podría generar reconocimientos económicos adicionales en favor de la parte actora, máxime cuando se acreditó7 que mediante acta No. 56 de fijación de precios no previstos, se acordó el reconocimiento de $59.238.523 por la “elaboración de los diseños estructurales e hidráulicos para la construcción del puente metálico peatonal prototipo IDU en la Av. 1° de mayo con carrera 71 D”, con lo cual se habría reconocido y pagado una labor que debió estar incluida en la propuesta económica de la firma contratista, y por lo cual no se entiende la razón para reclamar que, además de haber sido pagado, no era exigible a la entidad contratante. Mayor permanencia en obra En el presente asunto, tal como se indicó en el punto anterior, el contrato IDU No. 056 de 2010 tenía un plazo de ejecución inicial de 7 meses, pero debido a las múltiples suspensiones de las que fue objeto, su terminación solo se produjo hasta el 21 de enero de 2013, por la cual el Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010 reclamó el reconocimiento y pago que dicho periodo de tiempo, por las repercusiones que habría tenido en sus finanzas para poder cumplir con el objeto contractual. En consonancia con las consideraciones descritas frente al incumplimiento por falencias en los diseños presentados por el IDU y los

motivos que se consignaron en las actas de suspensión que fueron allegadas al plenario, podemos afirmar que los periodos de tiempo en los que se prolongó el contrato no son imputables al Instituto de Desarrollo Urbano, toda vez que la mayoría obedecieron a solicitudes o circunstancias atribuibles al contratista, y en otras se pactó claramente que las mismas no generaban ningún costo adicional para la entidad contratante. 7 Folio 108 – cuaderno 2 10 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms

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Aunado a lo anterior, aunque ningún de las partes allegó copia de los documentos con los que se habrían pactado las prórrogas y ejecución de mayores cantidades de obra, el acta de terminación del contrato da cuenta de que el IDU calculó y reconoció el pago de las actividades contractuales ejecutadas con ocasión de las mismas8, por lo cual tampoco podría alegarse que se hubiese desconocido el pago de la mayor permanencia en obra que generaron esos nuevas cantidades de obra. Así las cosas, teniendo en cuenta que conforme a los pliegos de la licitación pública que dio origen a la suscripción del contrato IDU N° 056 de 2010, al igual que la minuta que fue firmada por las partes para formalizar sus obligaciones contractuales, preveían que el Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010 estaba obligado a revisar, ajustar e, incluso, elaborar los diseños que se ajustaran a la debida ejecución del objeto contractual que se pretendía desarrollar, bajo el entendido de que por tales labores no podía exigir reconocimientos económicos porque

debía haberlos involucrado como parte de su propuesta, el Ministerio Público no encuentra asidero en las pretensiones económicas relacionadas con las falencias de los diseños. Para restar fundamento a las exigencias económicas del contratista por los ajustes que tuvo que realizar a los diseños y las mayores cantidades de obra que se pudieron desprender de los mismos, las actas del contrato también dan cuenta que por dichos ítems se acordaron y cancelaron valores adiciones al Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010, pese a que precontractual y contractualmente se había excluido la obligación de reconocer pagos adicionales por las actividades previas al inicio de las obras. CONCLUSIÓN De conformidad con estipulaciones contractuales y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no existe fundamento para la declaratoria del 8 Folio 44 – cuaderno 2 11 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-408998 incumplimiento contractual referido a las falencias en los diseños aportados por el IDU, ni tampoco para el reconocimiento de la mayor permanencia en obra reclamado por el Consorcio Avenida Primero de Mayo 2010. En los anteriores términos, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. De la señora Consejera, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 25000232600020150059301 (61234) 5aCdeE/AMV/Llms

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