PGN - PAGO - Se debe probar como requisito de procedibilidad de la repetición

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reeembolso de condena por declaratoria de nulidad de resolución declarando insubsistencia de nombramiento DAÑO ANTIJURÍDICO-Su hecho generador ocurrió con posterioridad a entrada en vigencia de ley 678 del 2001 En el caso examinado, el hecho generador del daño ocurrió los días 19 y 20 enero de 2006, esto es, las fechas del acta de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y se expidió la resolución que dispuso declarar la insubsistencia del señor….en el cargo de Secretario General de dicha entidad respectivamente, por lo cual este proceso ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política de 1991, artículo 90, y en la Ley 678 de 2001, pues el hecho generador del daño antijurídico tuvo ocurrencia con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley ESTADO-Responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables por acción u omisión de autoridades públicas según art. 90 de la Constitución ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos esenciales para que proceda según regulación legal y jurisprudencia del Consejo de Estado SERVIDOR PÚBLICO-En sub examine están acreditadas sus calidades Frente a la condición de servidores públicos de los demandados se allegó en medio magnético los documentos en los que constaba que dichas personas se desempeñaban como comisionados de la Comisión Nacional de Televisión para la época de los hechos, por lo cual debe darse por superado dicho requisito para la prosperidad de la repetición incoada

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está probada la existencia de la condena impuesta a la entidad demandada/PAGO-Se debe probar como requisito de procedibilidad de la repetición Dentro del plenario obra copia de la decisión de segunda instancia que emitió el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor…. mediante la cual dicha Corporación declaró la nulidad del acta de la Junta Directiva No. 1216 del 19 de enero de 2006 y de la Resolución No. 042 del 20 del mismo mes y año, disponiendo además el reintegro del demandante a un cargo de igual o superior categoría del que venía desempeñando, y condenó a la Comisión Nacional de Televisión al pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir. Para cumplir con lo ordenado por el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación expidió la Resolución No. 901 del 16 de noviembre de 2012, por medio de la cual reintegró al señor…. al cargo de Secretario General desde el 19 de noviembre del citado año.

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Frente al pago de la condena emitida contra la Comisión Nacional de Televisión y en favor del señor… se adjuntó copia de la Resolución No. 939 del 20 de diciembre de 2012, por medio de la cual se estableció y reconoció el monto de los salarios y

prestaciones del señor….. al igual que la orden de pago que la Dirección Financiera emitió para cumplir con el mismo ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para que prospere se requiere que la conducta de quien se demanda haya sido dolosa o gravemente culposa Las consideraciones del Consejo de Estado mencionadas en precedencia son el único argumento o prueba en el que se soportó la entidad accionante para pretender repetir lo que tuvo que pagar por la insubsistencia del señor….que fue declarada nula, pues omitió allegar documento adicional tendiente a demostrar el dolo o culpa con el que habrían actuado los comisionados al momento de adoptar dicha determinación e, incluso, su impugnación recalca que no podían desconocerse las consideraciones del máximo tribunal de lo contencioso administrativo arguyendo la autonomía y/o diferencia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho con el de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Adolece de pruebas para endilgar responsabilidad a Comisión Nacional de Televisión Tal como se indicó en la decisión de primera instancia, el Ministerio Público comparte que el proceso de repetición bajo estudio adolece de las pruebas en las que el Consejo de Estado se soportó para declarar la responsabilidad de la Comisión Nacional de Televisión, pues tanto las notas periodísticas alusivas a la relación del comisionado……con la sociedad que adelantaba un litigio arbitral contra la entidad, como el oficio de la Contraloría en el que presuntamente el contralor delegado habría manifestado al director de la CNTV su descontento por la manipulación de borradores del informe de auditoría, así como el acta No. 1156 del

17 de mayo de 2005 de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, no fueron allegados a la presente acción. Si se revisaran los elementos con los que se cuentan para poder evaluar el posible dolo o culpa grave con el que habrían actuado los ex comisionados demandados en el presente asunto, tendríamos que concluir que sólo existen las afirmaciones que el Consejo de Estado realizó en la providencia que declaró la nulidad del acta y la resolución que contenían la determinación de declarar la insubsistencia del señor…. en el cargo de Secretario General de la Comisión Nacional de Televisión. Partiendo de la base de que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se pretendía la responsabilidad personal y/o patrimonial de los funcionarios que emitieron los actos demandados, no podría concluirse que en una desviación de poder concluida por indicios esté demostrada el dolo o culpa grave en el proceder de los actores del acto, máxime cuando dichas personas no hicieron parte de la citada acción ni tuvieron la oportunidad de defenderse para justificar la verdadera existencia de las razones de buen servicio que motivaron el acto discrecional de haber declarado insubsistente al señor…. 2

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ACCIÓN DE REPETICIÓN-No se soporta automáticamente en lo decidido en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por el momento no se encuentran reunidos los

elementos para que proceda/FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Antes de su emisión deben ser decretadas y practicadas pruebas que garanticen una acertada decisión De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada no se encuentran reunidos los elementos exigidos legalmente para que proceda la repetición que la Comisión Nacional de Televisión en liquidación instauró contra los señores….., por lo cual la negación de las pretensiones que determinó el A quo parece ajustada a derecho y pasible de ser confirmada al decidir la segunda instancia. Pese a lo anterior, en aplicación de la facultad oficiosa con la que cuenta la jurisdicción contencioso administrativa para esclarecer los puntos dudosos de la controversia, el Ministerio Público de manera respetuosa solicita que se decrete y ordene allegar copia del expediente en el que se declaró la nulidad del acta No. 1216 del 19 de enero de 2006 y de la Resolución No. 042 del 20 de enero de 2006, pues sólo así podrá corroborarse o desvirtuarse la real existencia del dolo o culpa grave con el que habrían actuado los demandados. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar que antes de la emisión de la decisión de segunda instancia sean decretadas y practicadas las pruebas citadas en

precedencia, para que pueda contarse con suficientes elementos para emitir una decisión acorde con la trascendencia que este caso implica. 3

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Bogotá, 7 de noviembre de 2017 Doctor

RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 17-94

Medio de Control: Repetición Radicado: 250002336000201300353 01 (58839)

Actor: Comisión Nacional de Televisión en

Liquidación

Demandados: Darío Montenegro, Adela Maestre Cuello,

Eduardo Noriega de la Hoz, Jorge Alberto Figueroa Clausen, y Fernando de Jesús Álvarez Corredor Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, con fundamento en los argumentos que se expondrán. ANTECEDENTES Demanda La Comisión Nacional de Televisión en Liquidación presentó demanda de repetición en contra de los señores Darío Montenegro Trujillo, Adela Maestre

Cuello, Eduardo Noriega de la Hoz, Jorge Alberto Figueroa Clausen, y Fernando de Jesús Álvarez Corredor, con el objetivo que fueran condenados a reembolsar lo que la entidad se vio abocada a pagar con ocasión de la declaratoria de nulidad de la resolución que había declarado la insubsistencia del nombramiento del señor Plinio Eduardo Silva Marín en el cargo de Secretario General de la entidad demandante, lo cual condujo a que, mediante sentencia de segunda instancia del 12 de junio de 2012 el Consejo de Estado condenara al reintegro del demandante a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, además del pago de los sueldos y prestaciones dejadas de percibir entre la fecha de su desvinculación y el momento en que se hiciera efectivo el reintegro. Contestación 4

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A través de apoderado judicial los señores Darío Montenegro, Adela Maestre Cuello, Eduardo Noriega de la Hoz, Jorge Alberto Figueroa Clausen y Fernando de Jesús Álvarez Corredor manifestaron su oposición a las pretensiones de la demanda, señalaron que para la época de los hechos hubo una serie de cambios de personal motivados en una crisis institucional y administrativa, y que como el desempeño del señor Plinio Silva no estaba al nivel de eficacia que exigían los comisionados, ello dio lugar a la

insubsistencia de su nombramiento. En su defensa se propusieron las excepciones “inexistencia de dolo en la conducta del funcionario” y “ausencia de nexo causal entre la conducta del funcionario y la desviación de poder decretada”. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 14 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A negó las pretensiones esgrimidas por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo como presupuesto las siguientes consideraciones: “(…) Descendiendo al caso concreto, evidencia la Sala que la decisión judicial que declaró la ilegalidad de los actos de insubsistencia de Plinio Silva Marín, acusados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se basó en una concatenación probatoria de indicios que condujeron al juzgador a concluir que se había configurado la causal de nulidad por desviación de poder, como vicio sustancial del acta y posterior acto administrativo que lo separó del cargo. Para arribar a la decisión de nulidad de los actos administrativos, el ad quem valoró probatoriamente las notas periodísticas alusivas a la relación del comisionado Montenegro con la sociedad que adelantaba un litigio arbitral contra la Comisión Nacional de Televisión; el acta No. 1156 del 17 de mayo de 2005 que, según se consignó en el fallo del Consejo de Estado, abordaba el tema de las filtraciones de información y el oficio 8511 del 8 de septiembre de 2005 en el que presuntamente el contralor delegado manifestó al director de la CNTV su descontento por la

manipulación de borradores del informe de auditoría. Sin embargo, por tratarse de un proceso autónomo e independiente, y con el respeto que le merecen las decisiones del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la Sala debe escudriñar el has probatorio requerido para evaluar el elemento subjetivo sustento de la conducta dentro de una acción pública. Así observa que a este proceso no allegó la entidad demandante las documentales anteriormente referidas, esto es, notas 5

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Consejo de Estado y de las cuales derivó la desviación de poder al expedir el acta de la Junta Directiva No. 1216 de 19 de enero de 2006 y la Resolución No. 042 de 20 enero de 2006. Si bien observa la Sala en este caso que la sentencia de condena hace referencia a la participación activa y eficiente de dos de los demandados en la decisión de insubsistencia de Plinio Eduardo Silva Marín, al señalar que antepusieron razones de índole particular a la noción del buen servicio, era imperioso que la entidad demandante demostrara en esta sede esa intencionalidad, o interés personal pretendido por cada uno de ellos. En este caso, la parte demandante debió acreditar probatoriamente que la decisión de insubsistencia no tenía como fundamento mejorar la prestación del servicio público sino castigar el comportamiento del funcionario por la presunta filtración de información. Del acervo probatorio aportado al plenario por la entidad demandante se infiere que las decisiones adoptadas por Darío Montenegro, Eduardo Noriega y Adela Maestre, como miembros de la Junta Directiva, consignadas en acta del 19 de enero de 2006, tenían como finalidad garantizar un buen funcionamiento de la Comisión Nacional de Televisión por considerar “importante y urgente una mejoría en el servicio de la Comisión, la comisión necesita un salto grande en mejoría del servicio, la Comisión esta parqueada, está parada... la Comisión necesita un cambio en la administración”. Ahora, respecto a la actuación de Adela Maestre en el fallo del Consejo de Estado se calificó como llamativo que María del Pilar Bahamón nombrada en remplazo de Plinio Silva Marín renunciara

al cargo pocos días después para posesionarse en otro de inferior categoría dentro de la misma entidad, lo que evidenciaba “la calculada estrategia de quien intervino también en la insubsistencia del actor, con la preordenada intención de 6

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2007 se aceptó su renuncia, se designó como Jefe de la oficina de regulación de competencia y se nombró a Adela Maestre como Secretaria General de la Comisión. De los anteriores medios de convicción, la Sala extrae las siguientes conclusiones: (i) María del Pilar Bahamón se desempeñó como Secretaria General de la Comisión Nacional de Televisión desde el 20 de enero de 2006, fecha de la insubsistencia de Plinio Silva Marín, hasta el 11 de mayo de 2007 y (ii) Adela Maestre fue nombrada Secretaría General de la CNTV a partir del 11 de mayo de 2007, es decir, la posesión de la ex comisionada ocurrió al año siguiente de la insubsistencia de Plinio Eduardo Silva. Así, estima la Sala que la falta de inmediatez entre la insubsistencia de Silva Marín y el nombramiento de la Adela Maestre como Secretaria no demuestra la conducta dolosa atribuida. Con fundamento en lo expuesto, en criterio de la Sala en el plenario no existen elementos de convicción de los cuales se concluya en grado de certeza que las conductas desplegadas por los demandados Darío Montenegro Trujillo, Eduardo Noriega de la Hoz y Adela Maestre Cuello relacionadas con la declaratoria de insubsistencia de Silva Marín fueron cometidas a título de dolo, requisito inescindible para que prospere la pretensión de repetición en su contra, por lo cual se impone denegar las pretensiones de la demanda. (…)” Apelación 7

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El apoderado de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación expresó que el A quo no podía desconocer las consideraciones y valoración de la conducta de los demandados que realizó el Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que tampoco podía escudarse en la autonomía de dicho proceso y la acción de repetición para tomar una decisión contraria a los intereses de la entidad pública, por lo cual solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia que desconoció sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿Se encuentran reunidos los elementos sustanciales en la acción de repetición instaurada por la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación para obtener el reembolso de la condena que tuvo que pagar con ocasión de la declaratoria de nulidad de la resolución que contenía la insubsistencia del nombramiento del señor PLINIO EDUARDO SILVA en el cargo de Secretario General de la entidad?

Análisis jurídico Acción de Repetición La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o de un particular investido de funciones públicas. Es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la entidad pública, la responsabilidad del servidor público. Los hechos en los que se sustentó la parte actora para intentar la presente

acción fueron sintetizados en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: “(…) 1.- El 11 de febrero del año 2003 el señor Plinio Eduardo Silva Marín ingresó a la Comisión Nacional de Televisión en el cargo de Asesor II del Despacho del comisionado Jorge Figueroa Clausen, tomó posesión el mismo año y posteriormente fue nombrado a través de concurso de méritos como Secretario General de la Comisión Nacional de Televisión mediante Resolución No. 335 del 3 junio de 2005. 8

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el 24 de septiembre de 2009, negando las pretensiones de la demanda. 6.- El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Corporación que en sentencia de 12 de julio de 2012 revocó la decisión de primera instancia. 7.- En cumplimiento de la sentencia la Comisión Nacional de Televisión expidió la resolución 939 del 20 de diciembre de 2012, en donde dispuso reconocer a favor del señor Plinio Silva Marín la suma de $1.963.935.622, por concepto de liquidación de salarios y prestaciones sociales desde el 23 de enero de 2006 hasta el 18 de noviembre de 2012. 8.- En cumplimiento de la orden judicial impartida por el Consejo de Estado, el liquidador de la CNTV el 27 de diciembre de 2012 reconoció el pago de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($1.543.495.610), a través de consignación electrónica a las cuentas No. 24020670524 del Banco Caja Social y a la cuenta No. 250065521 del Banco de Occidente. (…)” En el caso examinado, el hecho generador del daño ocurrió los días 19 y 20 enero de 2006, esto es, las fechas del acta de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y se expidió la resolución que dispuso declarar la insubsistencia del señor Plinio Eduardo Silva en el cargo de Secretario General de dicha entidad1, respectivamente, por lo cual este proceso ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política

1 Folios 24 a 32 y 81 – Anexo de pruebas 9

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La misma ley, en sus artículos 5 y 6, definió igualmente lo que debe entenderse por dolo y culpa grave, y señaló los eventos en que se presumen, así: “ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 2 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.” 3 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 11001-03-26000-2007-00074-00(34816).

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3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento

para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.” “ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por errorinexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” Elementos Esenciales de la Acción de Repetición De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa, haya ocasionado o dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una

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250002336000201300353 01 (58839) 5aCdeE/MIPC/Llms IUS-E-2017-869327 condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, que implica un menoscabo del patrimonio público4. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de la entidad. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria, conciliación u otra forma de solución del conflicto, en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa del agente estatal, es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente5, elementos de los cuales pasaremos a ocuparnos a continuación. Calidad de agentes estatales Frente a la condición de servidores públicos de los demandados se allegó en medio magnético los documentos en los que constaba que dichas personas se desempeñaban como comisionados de la Comisión Nacional de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre

de 2007. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 41001-23-31-0001995-08354-01(24844): “En aplicación de lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos o pruebas idóneas que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir. (…) Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es