PGN - PARAMETRO DE COMPARACIÓN ENTRE GRUPOS DE SUJETOS - Entre comerciantes que tiene la obliga

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD EN ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Para términos especiales diferenciados establecidos para el pago de obligaciones en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud PARAMETRO DE COMPARACIÓN ENTRE GRUPOS DE SUJETOS-Entre comerciantes que tiene la obligación de efectuar pago de obligaciones contractuales en términos diferentes CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del test leve de igualdad para examen de medidas legislativas con restricciones a libertades económicas en servicio público de salud El control de dicho trato diferenciado debe realizarse a partir de un escrutinio leve, pues de manera reiterada la Corte Constitucional ha “empleado el test débil de proporcionalidad para examinar medidas legislativas que suponen restricciones a las libertades económicas en materia del servicio público de salud”. Ello, porque: (a) “Cuando se trata de materias económicas (…), o cuando existen poderes reforzados de intervención estatal, como ocurre por ejemplo respecto de los servicios públicos, la modalidad del juicio de proporcionalidad que se debe adelantar es el débil, el cual por otra parte es el que ordinariamente debe adelantar el juez constitucional frente a las medidas legislativas, en deferencia a la legitimidad democrática del Legislador para configurar el ordenamiento jurídico”; (b) “En estos casos resultan más relevantes los poderes de intervención estatales y la libertad de configuración legislativa que la limitación de las libertades económicas que este tipo de medidas suponen”; y (c) “Se trata de medidas de contenido eminentemente económico; versan sobre temas en los cuales el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa; y son materias respecto de la

cual existen poderes estatales reforzados de intervención en la economía” TRATO DIFERENCIADO-Justificación del parlamento Es claro que el trato diferenciado busca que la voluntad parlamentaria de incluir a quienes realizan operaciones mercantiles en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como beneficiarios de la denominada “Ley de plazos justos”, no desconozca los esfuerzos adelantados por años para sanear las finanzas del sector, y asegurar su sostenibilidad, así como no generar una desarticulación de los mecanismos de flujo y protección de los recursos… En suma, si bien el precepto acusado contempla un trato diferenciado, lo cierto es que el mismo encuentra una razón suficiente en la necesidad de salvaguardad la seguridad jurídica, representada en una serie de regulación previa dirigida a garantizar la correcta gestión financiera del sector salud 1 Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14015

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad presentada por Augusto Gutiérrez Camacho contra el artículo 3° (parcial) de la Ley 2024 de 2020, “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil, y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”.

Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo

Concepto No.: 6953

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 278.5 de la Constitución Política y 17.3 del Decreto Ley 262 de 20001, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Augusto Gutiérrez Camacho interpone acción de inconstitucionalidad contra el aparte final del artículo 3° de la Ley 2024 de 2020, cuyo texto se transcribe y subraya a continuación: “Artículo 3°. Obligación de pago en plazos justos. En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 del Decreto 410 de 1971

(Código de Comercio) se adopta como deber de todos los comerciantes y de quienes sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, la obligación general de efectuar el pago de sus obligaciones contractuales, en un término que se pactará para el primer año de entrada en vigencia de la presente ley de máximo 60 días calendario y a partir del segundo año, máximo 45 días calendario improrrogables a partir de entrada en vigencia de la ley, calculados a partir de la fecha de recepción de las mercancías o terminación de la prestación de los servicios. Parágrafo 1°. Se exceptúan de esta disposición las operaciones mercantiles realizadas entre sociedades consideradas como grandes empresas. Parágrafo transitorio. Tránsito de legislación. El plazo previsto en el presente artículo tendrá la siguiente aplicación gradual:

1. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el plazo para el pago de obligaciones, en los términos del artículo, será de máximo sesenta (60) días calendario durante el primer año. 1 En la presente oportunidad, el concepto del Ministerio Público es suscrito por el Viceprocurador General de la Nación, en tanto que, mediante Auto 101A de 2021 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), la Corte

Constitucional aceptó el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación. 2

2. A partir del segundo año de la entrada en vigencia de la ley, el plazo máximo será de cuarenta y cinco (45) días calendario.

En cuanto a las operaciones mercantiles que se realicen en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plazo máximo y definitivo para el pago de obligaciones será de sesenta (60) días calendario. Dicho plazo comenzará a regir desde el inicio del tercer año contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”. El accionante considera que la parte demandada del artículo 3° de la Ley 2024 de 2020 desconoce el principio de igualdad2, porque el trato diferenciado dado a las operaciones mercantiles que se realicen en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud no encuentra justificación desde una perspectiva constitucional. Específicamente, para el demandante, la disposición cuestionada parte de un criterio subjetivo de diferenciación, el cual supone que los actores del sector salud, por la particularidad y complejidad del mismo, requieren de un período de adecuación antes de someterse a los plazos justos estipulados para la generalidad, así como de un término especial para el efecto, cuando en realidad se trata de sujetos que guardan una idéntica relación “con todo el género empresarial que se beneficia de la presente norma”, así como enfrentan las mismas dificultades y retos del mercado actual. Por lo anterior, el demandante solicita que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de último inciso del parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley

2024 de 2020, con el fin de garantizar la igualdad para todos los sectores económicos.

II. Concepto del Ministerio Público El Constituyente de 1991 consagró la igualdad como un bien superior con una

triple naturaleza3, pues es: (i) Un valor, porque en el preámbulo se estipula como un fin de las actuaciones de las autoridades, en especial, de las instituciones con funciones ordenadoras (Ej. Congreso de la República, asambleas departamentales, concejos municipales, Gobierno Nacional, entre otros); (ii) Un principio, al tratarse de un mandato de optimización contemplado en el artículo 13 superior, el cual debe ser materializado en la mayor medida de lo posible, asegurando igual trato a situaciones idénticas, y diferenciado ante circunstancias no asimilables; y 2 Cfr. Artículo 13 de la Constitución Política. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-862 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-818 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 3 (iii) Un derecho subjetivo, ya que distintas disposiciones constitucionales le imponen a las autoridades deberes de abstención, por ejemplo, la prohibición de discriminación (art. 13); y de acción, como la estipulación de tratos favorables para grupos en situación de debilidad manifiesta (art. 13) y la igualdad en las relaciones familiares (art. 42), en las oportunidades para los trabajadores (art. 53), en el acceso a la cultura (art. 70), en el uso del espectro

electromagnético (art. 75) o en la función pública (art. 209). En esta oportunidad, cabe resaltar que el principio de igualdad es desconocido por el legislador cuando en la regulación de un asunto, sin una razón suficiente: (a) dispone un tratamiento desigual a supuestos de hecho equivalentes, u (b) ordena un tratamiento igual a situaciones materialmente diversas4. A efectos de verificar el desconocimiento del principio de igualdad por parte del Congreso de la República, la Corte Constitucional ha desarrollado una metodología denominada “juicio integrado de igualdad”5, el cual impone: (i) verificar la existencia de una afectación prima facie al principio de igualdad; (ii) determinar si la misma se encuentra constitucionalmente justificada, para lo cual se debe definir la intensidad del escrutinio a realizar (débil, intermedio o estricto); y (iii) analizar la proporcionalidad, conforme a las exigencias del test de proporcionalidad6. Recientemente, en la Sentencia C-420 de 20207, la Corte Constitucional explicó la aplicación del juicio integrado de igualdad en los siguientes términos: “En primer lugar, para determinar si existe una afectación prima facie al principio de igualdad, se verifica si la norma afecta una posición jurídica adscrita al principio de igualdad. Para esto: (i) se define el criterio de comparación, “patrón de igualdad o tertium comparationis”, y (ii) se valora si, de conformidad con dicho criterio de comparación, los sujetos y situaciones son comparables desde las perspectivas fáctica y jurídica. En segundo lugar, el juez constitucional debe definir la intensidad del juicio (débil,

intermedio o estricto) a partir del grado de libertad de configuración que la Constitución reconoce al legislador en función de: (i) la materia regulada, (ii) los principios constitucionales o derechos fundamentales comprometidos, (iii) los sujetos perjudicados o beneficiados por la medida procesal y, (iv) sin duda, el precedente constitucional. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En la doctrina, sobre la materia puede consultarse: Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (2ª ed.). Centro de Estudios y Políticos de Madrid: España, 2016, páginas 372 y siguientes. 5 En la Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte Constitucional “reiteró la posibilidad del uso del juicio integrado de igualdad que fusiona componentes de raíces europeas y norteamericanas, pues consideró que son teóricamente compatibles y complementarios. En este juicio, el juez constitucional, al evaluar un precepto jurídico que desconoce el artículo 13 superior, combina el juicio de proporcionalidad europeo con los niveles de escrutinio norteamericano, lo cual da lugar a un escrutinio de igualdad con intensidades leve, intermedio o estricto”. En el mismo sentido, ver los fallos C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-345 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 7 M.P. Richard Steve Ramírez Grisales.

4 En tercer lugar, el juez constitucional debe determinar si la carga o beneficio diferenciado que impone la medida está justificada a partir de la aplicación del juicio de proporcionalidad. En estos términos, el juez debe valorar si la medida satisface las exigencias de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuyo alcance varía según la intensidad del escrutinio: débil8, intermedio9 o estricto10”. En relación con la demanda de la referencia, en primer lugar, el Ministerio Público considera que, a partir de la literalidad del artículo 3° de la Ley 2024 de 2020, es posible fijar un parámetro de comparación entre dos grupos de sujetos que tienen en común el ejercicio del comercio, a saber: (i) Por una parte, los comerciantes y quienes sin tener calidad de ellos realizan operaciones mercantiles, siempre que no “sean sociedades consideradas como grandes empresas” (Grupo A); y (ii) De otra parte, quienes realicen operaciones mercantiles en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Grupo B). Al respecto, se advierte que la disposición enjuiciada establece entre dichos grupos comparables un trato diferente, puesto que: (1) Los integrantes del Grupo A tienen la obligación general de efectuar el pago de sus obligaciones contractuales en un término que se pactará: (a) para el primer año de entrada en vigencia de la ley, de máximo 60 días calendario, y (b) a partir del segundo año de máximo 45 días calendario improrrogables. (2) Empero, los integrantes del Grupo B tienen la obligación general de

efectuar el pago de sus obligaciones contractuales en un término que se pactará, a partir del tercer año posterior a la entrada en vigencia de la ley, de máximo 60 días calendario. En segundo lugar, la Procuraduría General de la Nación considera que el control de dicho trato diferenciado debe realizarse a partir de un escrutinio leve, pues de manera reiterada la Corte Constitucional ha “empleado el test débil de proporcionalidad para examinar medidas legislativas que suponen restricciones a las libertades económicas en materia del servicio público de salud”11. Ello, porque: 8 “En el test débil, el juez debe constatar si la medida legislativa: (i) persigue una finalidad que no está “constitucionalmente prohibida” y (ii) es “idónea o adecuada”, en algún grado, para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue”. 9 “En el test intermedio, el juez debe valorar si la medida legislativa: (i) persigue una finalidad “constitucionalmente importante”, (ii) el medio para lograrlo es efectivamente conducente y (iii) la medida no es evidentemente desproporcionada”. 10 “En el test estricto, el juez debe valorar si la medida legislativa: (i) persigue una finalidad “constitucionalmente imperiosa”; (ii) es idónea, en el sentido de que sea probable que su aplicación contribuya efectivamente a alcanzar la finalidad que persigue; (iii) es necesaria, en el sentido de que al momento de adoptarla el legislador contaba con elementos de juicio que le permitían concluir, con un alto grado de certeza, que era la “menos lesiva” con el derecho fundamental comprometido “entre todas aquellas que

revisten por lo menos la misma idoneidad” y (iv) es proporcional en sentido estricto, en el sentido de que “los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”. 5 (a) “Cuando se trata de materias económicas (…), o cuando existen poderes reforzados de intervención estatal, como ocurre por ejemplo respecto de los servicios públicos, la modalidad del juicio de proporcionalidad que se debe adelantar es el débil, el cual por otra parte es el que ordinariamente debe adelantar el juez constitucional frente a las medidas legislativas, en deferencia a la legitimidad democrática del Legislador para configurar el ordenamiento jurídico”12; (b) “En estos casos resultan más relevantes los poderes de intervención estatales y la libertad de configuración legislativa que la limitación de las libertades económicas que este tipo de medidas suponen”; y (c) “Se trata de medidas de contenido eminentemente económico; versan sobre temas en los cuales el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa; y son materias respecto de la cual existen poderes estatales reforzados de intervención en la economía”13. En tercer lugar, el Ministerio Público estima que el aparte demandado supera el juicio integrado de igualdad en su intensidad débil. En concreto, los términos especiales establecidos para el pago de las obligaciones en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud son “potencialmente adecuados para alcanzar una finalidad que no está prohibida constitucionalmente”14, como lo es salvaguardar la seguridad jurídica, según pasa a explicarse.

Una revisión del debate parlamentario de la Ley 2024 de 2020, le permite al Ministerio Público evidenciar que el referido trato diferenciado se justificó en la necesidad de armonizar la nueva normatividad con la regulación especializada existente, en la cual: (i) Por un lado, se contempla un programa especial para superar los problemas financieros del sistema sanitario denominado “Acuerdo de Punto Final del Sector Salud”15, que en el 2019 otorgó un plazo de dos años para saldar las obligaciones correspondientes16; y (ii) Por otro lado, se consagra un plazo de 60 días para el pago de obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) a los Prestadores de Servicios de Salud, tratándose de “facturas que presenten glosas”17. 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-616 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-615 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-1041 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) 12 La Procuraduría resalta que el amplio margen de configuración en estas materias puede verificarse de la lectura de los artículos 48 (seguridad social), 49 (servicio de salud), 334 (intervención en la economía) y 365 (servicios públicos) de la Constitución, los cuales difieren al legislador la regulación de los temas sin mayores restricciones. 13 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1041 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), reiterando los fallos C-265 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-616 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-392

de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 14 Cfr. Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 15 El saneamiento definitivo, mejor conocido como “Acuerdo de Punto Final”, es una política que tiene por objeto preservar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como vía para garantizar el derecho fundamental de salud, en el mediano y largo plazo. 16 Cfr. Artículos 237 y 238 de la Ley 1955 de 2019, así como los Decretos 521 y 800 de 2020. 17 Cfr. Literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. 6 En este orden de ideas, es claro que el trato diferenciado busca que la voluntad parlamentaria de incluir a quienes realizan operaciones mercantiles en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como beneficiarios de la denominada “Ley de plazos justos”18, no desconozca los esfuerzos adelantados por años para sanear las finanzas del sector, y asegurar su sostenibilidad, así como no generar una desarticulación de los mecanismos de flujo y protección de los recursos19. Así pues, la Vista Fiscal considera que la regla especial aplicable a quienes realizan operaciones mercantiles en el sector de la salud pretende optimizar el principio de seguridad jurídica, entendido como “una garantía de certeza que busca permitir a los ciudadanos anticipar las consecuencias de sus actuaciones ante la presunción de estabilidad de las competencias de las autoridades públicas frente a sus acciones u omisiones”20. En efecto, con el precepto acusado, el legislador busca precaver un cambio

intempestivo y desarticulado en la forma de pago de las obligaciones entre los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud, con una medida potencialmente adecuada para cumplir dicho objetivo, como lo es: (i) posponer la entrada en vigencia de la nueva regulación por tres años mientras se implementa “Acuerdo de Punto Final del Sector Salud”, y (ii) replicar los plazos para el pago de obligaciones ya existentes, en otras normas aplicables a los sujetos del mercado de la salud. Al respecto, se resalta que la seguridad jurídica es “un eje de la Carta Política, el cual subyace a la consagración superior del Estado de derecho y que puede derivarse de una interpretación sistemática del preámbulo y el título primero de la Constitución”21, por lo que resulta una finalidad legitima del Congreso de la República salvaguardarla, máxime cuando se trata de la regulación de asuntos en los que tiene un amplio margen de configuración, como sucede cuando ordena las materias contempladas en los artículos 48 (seguridad social), 49 (servicio de 18 Al revisar el trámite legislativo del proyecto de ley 185/19 Senado y 181/18 Cámara, se advierte que el texto propuesto para primer debate en la comisión tercera de Senado excluía del ámbito de aplicación de la ley a todas las operaciones mercantiles del marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ver Gaceta 1073 de 2019). Sin embargo, en la sesión plenaria del Senado del 17 de junio de 2020, se aprobó el texto definitivo del citado proyecto y, en el artículo 3, se incluyó el texto de la disposición demandada (Ver Gaceta

del Congreso 1227 de octubre de 2020). 19 Ver: la Gaceta del Congreso No. 1227 de 2020, en la cual consta la siguiente intervención relevante para el presente caso: “Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Richard Alfonso Aguilar Villa. Presidente, va casi en el mismo sentido de lo que expresa la Senadora Emma Claudia y John Milton quieren reducir el periodo, quieren ir un poco allá de a partir del segundo año, yo quiero decirle al Senador y pedirle que la deje como constancia, está es nuestra ley de punto final hay unos plazos (sonido defectuoso) desembolsar más de 5.2 billones de pesos y en esta emergencia se expidieron decretos de gran importancia el 521 y 800 ambos le dan un plazo máximo de 2 años a todos los prestadores de servicios y a la misma ADRES para poder pagar las cuentas en salud. Entonces, iría un como en contra sentido con la Ley de punto final, con los Decretos de estas emergencias económicas, entonces yo le recomendaría, pues le pediría respetuosamente al Senador que la deje como constancia dado que lo hablábamos con la Senadora Emma Claudia, lo hablamos también con el Senador John Milton que quería también a partir del segundo año, pero dejaríamos sin margen de maniobra al Gobierno nacional sobre todo en esta coyuntura”. 20 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-312 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), reiterando los fallos T-502 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y C-250 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 21 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-312 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

7 salud), 334 (intervención en la economía) y 365 (servicios públicos) de la Constitución Política22. En suma, si bien el precepto acusado contempla un trato diferenciado, lo cierto es que el mismo encuentra una razón suficiente en la necesidad de salvaguardad la seguridad jurídica, representada en una serie de regulación previa dirigida a garantizar la correcta gestión financiera del sector salud.

III. Solicitud Por las razones expuestas, en relación con el cargo de igualdad alegado en el escrito introductorio de la referencia, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD del aparte demandado del artículo 3° de la Ley 2024 de 2020, “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”.

. Atentamente, ANTONIO THOMAS ARIAS Viceprocurador General de la Nación Elaboró: Tania Milena Daza Márquez - Asesora - de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

Revisó: Marco Antonio Campaña Vera - Asesor - Despacho del Viceprocurador General de la Nación.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez - Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1041 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

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