PGN - PARENTESCO - Civil surge de la adopción

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma sobre la licencia en la época del parto e incentivos para adoptantes mismo atención y cuidado del recien nacido NORMA SUPERIOR-Son abstenciones del Congreso de la República consistentes en no disponer lo prescrito por la Constitución/OMISION LEGISLATIVAClasificación Las omisiones legislativas son abstenciones del Congreso de la República consistentes en no “disponer lo prescrito por la Constitución”. En consecuencia, para su configuración se requiere que exista una norma superior que contemple el deber de expedir un preciso marco regulatorio, así como que dicha obligación sea objeto de incumplimiento por parte del legislador. Sobre el particular, se ha explicado que las omisiones legislativas pueden ser clasificadas en: (i) absolutas y (ii) relativas. En las primeras, no existe algún desarrollo del precepto constitucional en la ley. En cambio, en las segundas, si bien se expide una disposición legal con la que, en principio, se cumple un deber superior, lo cierto es que ésta resulta incompleta, pues le hace falta “un ingrediente, consecuencia o condición que resultaba esencial para armonizar el texto legal con los mandatos previstos en la Carta Política”. OMISIÓN LEGISLATIVA-Puntos a demostrar en el objeto de control por vía de la acción pública de inconstitucionalidad En relación con las omisiones legislativas relativas, a partir de una interpretación teleológica y sistemática de los artículos 4°, 6° y 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha sostenido que pueden ser objeto de control por vía de la acción pública de inconstitucionalidad. Para el efecto, se debe demostrar: “(a) La existencia de una

norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo; (b) Que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido, por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma; (c) Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (d) Que en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”. OMISIÓN LEGISLATIVA-Remedio judicial idóneo según jurisprudencia de la Corte Constitucional/OMISIÓN LEGISLATIVA-Ordenamiento no resulta incompatible con la Carta según jurisprudencia de la Corte Constitucional En los procesos en los que se acredite la concurrencia de las referidas exigencias y, con ello, la existencia de una omisión legislativa relativa, la Corte Constitucional ha considerado que el remedio judicial idóneo es “una sentencia que extienda sus consecuencias a los supuestos excluidos de manera injustificada”. Lo anterior, con la finalidad de mantener “en el ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co

1 OMISIÓN LEGISLATIVA-Relativa/DISCRIMINACIÓN-Por razones de origen familiar según regulación Constitucional/DERECHOS-De menores en la norma positiva En esta línea argumentativa, se ha indicado que se configura una omisión legislativa relativa cuando el Congreso de la República no le otorga los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones a las relaciones de parentesco consanguíneas y civiles, pues se desconoce que: (i) el artículo 13 de la Constitución prohíbe cualquier “discriminación por razones de origen familiar”; y (ii) el artículo 42 de la Carta Política ordena que “las relaciones familiares se basen en la igualdad de derechos y deberes”, así como que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tengan iguales derechos y deberes”. OMISIÓN LEGISLATIVA-Regulación de licencias parentales/DERECHOS-De menores en la norma positiva En primer lugar, se evidencia que la omisión legislativa se predica sobre una disposición positiva, esta es, el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. Ciertamente, se tiene que dicha norma, al regular las licencias parentales, no incluyó los presupuestos necesarios para su operatividad en tratándose de adoptantes del mismo sexo, desconociendo que, por mandato constitucional, deben tener el mismo trato que los padres consanguíneos a efectos de asegurar la igualdad entre los hijos por parentesco civil y por consanguinidad. Al respecto, se destaca que el fundamento de la norma acusada “es la plena satisfacción

de los derechos de los menores” de edad, porque “una de las formas principales en que se garantiza el interés superior del recién nacido o del adoptado es la garantía del reconocimiento de la licencia de maternidad y paternidad, por cuanto con ello se le posibilita el poder recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su nacimiento” o adopción. PARENTESCO-Civil surge de la adopción/NORMA DEMANDADA-Trato diferenciado a los vínculos parentales consanguíneos y civiles En este sentido, la Procuraduría General de la Nación recuerda que “el parentesco civil, que surge de la adopción, tiene los mismos efectos que el consanguíneo, por lo que toda norma que conceda alguna preferencia o prerrogativa en razón de la naturaleza de la filiación es, en principio, contraria a la Constitución”. En tercer lugar, se resalta que no existe una razón suficiente desde una perspectiva constitucional para darle un trato diferenciado a los vínculos parentales consanguíneos y civiles, puesto que está prohibida de manera expresa la discriminación por motivos de origen familiar. Específicamente, “el origen familiar es un criterio de distinción constitucionalmente reprochable” y, en este sentido, es claro que “todas las categorías de hijos son titulares de los mismos derechos y obligaciones, motivo por el cual, no pueden recibir un tratamiento desigual en razón del origen filial”. LICENCIA-De trabajo con trato diferenciado para la protección de menores que desconoce la Constitución según jurisprudencia de la Corte Contitucional

LICENCIA-De trabajo con exclusión de presupuestos para la operatividad por Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 parte de los adoptantes mismo sexo …, se observa que la exclusión de presupuestos para la operatividad de las licencias contenidas en la norma acusada con el fin de su goce por parte de adoptantes del mismo sexo genera una desigualdad negativa. Ello, si estos son comparados con los sujetos que se encuentran amparados por los efectos de la disposición cuestionada. En concreto, la norma ofrece claridad sobre el goce de las licencias parentales en tratándose de hijos biológicos o adoptados por parejas conformadas por personas de diferente sexo, ya que en su texto se hace referencia a los roles de “madre” y “padre” de los niños a fin de determinar los destinatarios de las prestaciones. Empero, dicha ordenación resulta incompleta cuando se trata de adoptantes del mismo sexo, porque no es posible determinar el ascendiente que puede disfrutar de cada prerrogativa, generando incertidumbre en la aplicación del derecho y, consecuentemente, una eventual desprotección de los menores de edad. Específicamente, en la actualidad “existe un vacío normativo frente a si les asiste este derecho a los padres homoparentales adoptantes y de qué manera debería reconocerse la licencia, puesto que no se encuentran en el mismo supuesto estricto de una pareja heterosexual, a quienes el descanso se reconoce diferenciando los roles de madre o padre”. OMISIÓN LEGISLATIVA-Adopción de padres homoparentales adoptantes

Así las cosas, se observa que concurren los presupuestos exigidos en la jurisprudencia constitucional para la configuración de una omisión legislativa relativa en relación con la norma demandada y, por ello, el Ministerio Público le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad condicionada del artículo 2° de la Ley 2114 de 2021 para superar la desigualdad evidenciada. En concreto, siguiendo la finalidad de la norma acusada de permitir que, por regla general, la madre goce de una licencia de 18 semanas y el padre disfrute de otra de 2 semanas para facilitar el cuidado de sus hijos, la Procuraduría pedirá que los adoptantes del mismo sexo tengan la oportunidad de decidir el ascendiente que gozará de cada prestación en las mismas condiciones que se disponen para los progenitores consanguíneos. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14820

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Felipe Parra Rosas contra el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, “Por medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 y se adiciona el artículo 241A del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera

Concepto No.: 7096

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Juan Felipe Parra Rosas interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, cuyo texto se transcribe enseguida: “Artículo 2°. Modifíquese el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así: Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.

1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento, abandono o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple o madres de un hijo con discapacidad, la licencia se ampliará en dos semanas más.

6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18)

semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo con lo previsto en el literal anterior. Parágrafo 1°. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce a menos que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma. Parágrafo 2°. El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el

cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación. La licencia de paternidad se ampliará en una (1) semana adicional por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas. La metodología de medición de la tasa de desempleo estructural será definida de manera conjunta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco de la República y el Departamento Nacional de Planeación. La tasa de desempleo estructural será publicada en el mes de diciembre de cada año y constituirá la base para definir si se amplía o no la licencia para el año siguiente. Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros se aplique lo establecido en el presente parágrafo. Parágrafo 3°. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5°) del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, o determinar la multiplicidad en el embarazo. El Ministerio de Salud reglamentará en un término no superior a seis (6) meses contados a partir de la expedición de la presente ley, lo concerniente al contenido de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser

tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos de expedirla. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 Parágrafo 4°. Licencia parental compartida. Los padres podrán distribuir libremente entre sí las últimas seis (6) semanas de la licencia de la madre, siempre y cuando cumplan las condiciones y requisitos dispuestos en este artículo. Esta licencia, en el caso de la madre, es independiente del permiso de lactancia. La licencia parental compartida se regirá por las siguientes condiciones:

1. El tiempo de licencia parental compartida se contará a partir de la fecha del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado que la madre deba tomar entre una o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha probable del parto o por determinación de la madre.

2. La madre deberá tomar como mínimo las primeras doce (12) semanas después del parto, las cuales serán intransferibles. Las restantes seis (6) semanas podrán ser distribuidas entre la madre y el padre, de común acuerdo entre los dos. El tiempo de licencia del padre no podrá ser recortado en aplicación de esta figura.

3. En ningún caso se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera simultánea los períodos de licencia salvo por enfermedad postparto de la madre, debidamente certificada por el médico.

4. La licencia parental compartida será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente. El pago de la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS, acorde con la normatividad vigente.

Para los efectos de la licencia de que trata este parágrafo, los beneficiarios deberán cumplir

los siguientes requisitos:

1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia compartida es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.

2. Debe existir mutuo acuerdo entre los padres acerca de la distribución de las semanas de licencia. Ambos padres deberán realizar un documento firmado explicando la distribución acordada y presentarla ante sus empleadores, en un término de treinta (30) días contados a partir del nacimiento del menor.

3. El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los padres, a fin de garantizar la salud de la madre y el recién nacido.

4. Los padres deberán presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la mujer; o una constancia del nacimiento del menor. b) La indicación del día probable del parto, o la fecha del nacimiento del menor. c) La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno. d) La licencia parental compartida también se aplicará con respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta el presente artículo.

La licencia parental compartida es aplicable también a los trabajadores del sector público. Para estos efectos, el Departamento Administrativo de la Función Pública reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la sanción de la presente ley. No podrán optar por la licencia parental compartida, los padres que hayan sido condenados en los últimos cinco (5) años por los delitos contemplados en el título IV delitos contra la libertad,

integridad y formaciones sexuales; los padres condenados en los últimos dos (2) años; por los delitos contemplados en el titulo VI contra la familia, capítulo primero "de la violencia intrafamiliar" y capítulo cuarto "de los delitos contra la asistencia alimentaria" de la Ley 599 de 2000 o los padres que tengan vigente una medida de protección en su contra, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, o la norma que lo modifique, sustituya o adicione. Parágrafo 5°. Licencia parental flexible de tiempo parcial. La madre y/o padre podrán optar por una licencia parental flexible de tiempo parcial, en la cual, podrán cambiar un periodo determinado de su licencia de maternidad o de paternidad por un período de trabajo Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 de medio tiempo, equivalente al doble del tiempo correspondiente al período de tiempo seleccionado. Esta licencia, en el caso de la madre, es independiente del permiso de lactancia. La licencia parental flexible de tiempo parcial se regirá por las siguientes condiciones:

1. Los padres podrán usar esta figura antes de la semana dos (2) de su licencia de paternidad; las madres, a no antes de la semana trece (13) de su licencia de maternidad.

2. El tiempo de licencia parental flexible de tiempo parcial se contará a partir de la fecha del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado que la madre deba tomar una o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha probable del parto. Los periodos seleccionados para la

licencia parental flexible no podrán interrumpirse y retomarse posteriormente. Deberán ser continuos, salvo aquellos casos en que medie acuerdo entre el empleador y el trabajador.

3. La licencia parental flexible de tiempo parcial será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente. El pago de la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS. El pago del salario por el tiempo parcial laborado se regirá acorde con la normatividad vigente.

4. La licencia parental flexible de tiempo parcial también podrá ser utilizada por madres y/o padres que también hagan uso de la licencia parental compartida, observando las condiciones señaladas en este parágrafo, así como en el parágrafo 4 del presente artículo.

Para los efectos de la licencia de la que trata este parágrafo, los beneficiarios deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia parental flexible de tiempo parcial es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

2. Debe existir mutuo acuerdo entre los empleadores y los trabajadores. El acuerdo deberá ir acompañado de un certificado médico que dé cuenta de: a) El estado de embarazo de la mujer; o constancia del nacimiento. b) La indicación del día probable del parto, o indicación de fecha del parto; y c) La indicación del día desde el cual empezaría la licencia correspondiente.

Este acuerdo deberá consultarse con el empleador a más tardar dentro de los 30 días siguientes al nacimiento. El empleador deberá dar respuesta a la solicitud dentro de los cinco (5) hábiles siguientes a su presentación.

La licencia parental flexible de tiempo parcial también se aplicará con respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente artículo. La licencia parental flexible de tiempo parcial es aplicable también a los trabajadores del sector público. Para estos efectos, el Departamento Administrativo de la Función Pública, reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la sanción de la presente ley. Superado este periodo de tiempo el Presidente de la República conservará su facultad reglamentaria”. El accionante considera que la norma transcrita desconoce el derecho a la igualdad familiar, en tanto el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al regular las licencias parentales, porque no incluyó los presupuestos necesarios para su operatividad en tratándose de adoptantes del mismo sexo. Por consiguiente, el demandante solicita que la Corte Constitucional condicione la exequibilidad de la disposición acusada a efectos de superar dicho trato contrario a los mandatos contenidos en los artículos 13 y 42 de la Carta Política.

II. Consideraciones del Ministerio Público

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7 Las omisiones legislativas son abstenciones del Congreso de la República consistentes en no “disponer lo prescrito por la Constitución”2. En consecuencia, para su configuración se requiere que exista una norma superior que contemple el deber de expedir un preciso marco regulatorio, así como que dicha obligación sea objeto de incumplimiento por parte del legislador3.

Sobre el particular, se ha explicado que las omisiones legislativas pueden ser clasificadas en: (i) absolutas y (ii) relativas. En las primeras, no existe algún desarrollo del precepto constitucional en la ley. En cambio, en las segundas, si bien se expide una disposición legal con la que, en principio, se cumple un deber superior, lo cierto es que ésta resulta incompleta, pues le hace falta “un ingrediente, consecuencia o condición que resultaba esencial para armonizar el texto legal con los mandatos previstos en la Carta Política”4. En relación con las omisiones legislativas relativas, a partir de una interpretación teleológica y sistemática de los artículos 4°, 6° y 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha sostenido que pueden ser objeto de control por vía de la acción pública de inconstitucionalidad. Para el efecto, se debe demostrar: “(a) La existencia de una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo; (b) Que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido, por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma; (c) Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (d) Que en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las

consecuencias de la norma”5. En los procesos en los que se acredite la concurrencia de las referidas exigencias y, con ello, la existencia de una omisión legislativa relativa, la Corte Constitucional ha considerado que el remedio judicial idóneo es “una sentencia que extienda sus consecuencias a los supuestos excluidos de manera injustificada”6. Lo anterior, con la finalidad de mantener “en el ordenamiento el contenido que, en sí mismo, 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-664 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera). En la Sentencia C-351 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional señaló que se configura una omisión legislativa relativa “(i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución”. 5 Sentencia C-075 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar), reiterando los fallos C-352 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-083 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

6 Cfr. Sentencia C-864 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 8 no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución”7. En esta línea argumentativa, se ha indicado que se configura una omisión legislativa relativa cuando el Congreso de la República no le otorga los mismos derechos, prerrogativas y obligaciones a las relaciones de parentesco consanguíneas y civiles8, pues se desconoce que: (i) el artículo 13 de la Constitución prohíbe cualquier “discriminación por razones de origen familiar”; y (ii) el artículo 42 de la Carta Política ordena que “las relaciones familiares se basen en la igualdad de derechos y deberes”, así como que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tengan iguales derechos y deberes”9. En la presente oportunidad, el Ministerio Público advierte que la demanda de la referencia está llamada a prosperar, pues concurren los presupuestos necesarios para sostener que, al expedir el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, el Congreso de la República incurrió en la omisión legislativa alegada por el accionante, conforme pasa a explicarse. En primer lugar, se evidencia que la omisión legislativa se predica sobre una disposición positiva, esta es, el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, que modificó el

artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. Ciertamente, se tiene que dicha norma, al regular las licencias parentales, no incluyó los presupuestos necesarios para su operatividad en tratándose de adoptantes del mismo sexo, desconociendo que, por mandato constitucional, deben tener el mismo trato que los padres consanguíneos a efectos de asegurar la igualdad entre los hijos por parentesco civil y por consanguinidad. Al respecto, se destaca que el fundamento de la norma acusada “es la plena satisfacción de los derechos de los menores” de edad, porque “una de las formas principales en que se garantiza el interés superior del recién nacido o del adoptado es la garantía del reconocimiento de la licencia de maternidad y paternidad, por cuanto con ello se le posibilita el poder recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su nacimiento” o adopción10. En segundo lugar, se evidencia que la referida exclusión desconoce un deber impuesto al Congreso de la República por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, pues en los artículos 13 y 42 superiores se ordenó otorgarle el mismo trato a los vínculos consanguíneos y civiles en la ley. Ello, porque se estableció que los “hijos adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen los mismos derechos y obligaciones”. En este sentido, la Procuraduría General de la Nación recuerda