PGN - PARENTESCO - Por consanguinidad según definición legal

ACCIÓN DE NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Concejal Municipal por parentesco con quien ejerce autoridad en el Municipio INHABILIDADES DE CONCEJALES-Regulación legal INHABILIDAD DE CONCEJAL-Parentesco segundo grado de consanguinidad con quien ejerce autoridad civil, Política o administrativa El primer inciso de la norma citada consagra una inhabilidad para ser concejal para quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito. INHABILIDAD-Presupuestos según regulación legal Conforme con el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, los presupuestos normativos para que se configure la causal de inhabilidad acusada son los siguientes: 1. Que exista un vínculo de matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios; 2. Que el funcionario con quien se tiene el vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; 3. Que la autoridad civil, política, administrativa o militar se haya ejercido durante los doce meses anteriores a la elección; 4. Que dicha autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito. INHABILIDAD-Debe probarse plenamente los elementos Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado que las inhabilidades deben probarse plenamente, es decir, para que se tipifique una causal de inhabilidad es necesario que estén presentes todos los elementos que la integran, ya que si uno de los presupuestos

no se cumple, no se configura la causal de inhabilidad. PARENTESCO-Por consanguinidad según definición legal PARENTESCO-Grados de consanguinidad según regulación legal PRUEBA DEL ESTADO CIVIL-Encuentra sometida a un sistema tarifario según jurisprudencia del Consejo de Estado Además de lo anterior, ésta Procuraduría Delegada acoge el planteamiento hecho por el Tribunal Administrativo del Magdalena al tener en cuenta otras pruebas diferentes al registro civil debido a la dificultad de establecer el parentesco con el registro civil aportado, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 10 de marzo del 2016…

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co FACULTAD ADMINISTRATIVA-De la dirección administrativa según regulación legal CARGO DIRECTIVO-Carácter de docente según regulación legal DOCENTE COMO AUTORIDAD-Facultad nominadora de los Directivos según regulación legal CARGO DIRECTIVO-Requisitos del sector educativo según regulación legal CARGO DIRECTIVO-De docentes en las entidades territoriales según regulación legal FACULTAD SANCIONATORIA-De los Rectores y Directores según regulación legal ENCARGO DE FUNCIONES-De directivos docentes o de educadores según regulación legal FUNCIONES-Del Rector según regulación legal INHABILIDAD DE CONCEJAL-Es causa generadora la función de docente y ejercicio de la autoridad según jurisprudencia del Consejo de Estado INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por ejercicio de autoridad para que se configure

no es necesario ejercer materialmente las funciones En cuanto al ejercicio de autoridad, es importante precisar que el Consejo de Estado ha expresado que para que la inhabilidad por ejercicio de autoridad se configure no es necesario que se ejerzan materialmente las funciones que han sido asignadas por Ley, lo anterior ya que el ejercicio de autoridad se estudia objetivamente en razón de las funciones asignadas al cargo. RECTORES O DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS-Ejercen autoridad según jurisprudencia del Consejo de Estado

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 1 de diciembre de 2016 Concepto No. 188 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio

H. Magistrado ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 47001-23-33-000-2015-00492-02

Radicado interno: 2015-0492

Actor: Dalida Paola Gamarra Quinto Demandado: Mario Alejandro Tausa Ramírez Asunto: Apelación contra la Sentencia del 20 de septiembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se Declaró la Nulidad del Acto de Elección del señor Mario Alejandro Tausa Ramírez como Concejal de Santa Marta-Magdalena para el periodo 2016-2019.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera

más atenta, procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión en esta instancia según dispuesto en auto del 25 de noviembre del 2016; dentro del término allí señalado, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos a fin de ser considerados al momento de emitir pronunciamiento de fondo.

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I. ANTECEDENTES

1. La demanda Actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, la señora Dalida Paola Gamarra Quinto demandó la Nulidad del Acto de Elección del señor Mario Alejandro Tausa Ramírez como Concejal de Santa MartaMagdalena para el periodo 2016-2019.

1.1. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de los actos de fecha 09 de noviembre de 2015, a través de los cuales se declaró la elección de MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ, como Concejal, para el periodo comprendido entre 2016-2019, según consta en las actas de escrutinios general y parcial.

2. Que como consecuencia de lo anterior, el cargo de Concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta en representación del partido alianza verde debe ser ocupado por el señor ORLANDO RAFAEL SOFFIA GUERRA, de conformidad con la lista respectiva. 1.2. Hechos de la demanda

Se señalaron como supuestos fácticos de la pretensión los siguientes:

1. Que el señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ fue elegido por elección popular el domingo 25 de octubre de 2015 como Concejal de Santa Marta-Magdalena para el periodo constitucional

2016-2019.

2. Que el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante Decreto No. 195 del 06 de agosto de 2015, nombró en

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co calidad de rectora de la Institución Educativa Distrital Normal maría Auxiliadora, a la hermana MÓNICA PATRICIA TAUSA RAMÍREZ, identificada con la cédula de ciudadanía no. 57.435.570 de Santa Marta.

3. Que la hermana MÓNICA PATRICIA TAUSA RAMÍREZ, se desempeñó como Rectora, empleada pública con autoridad administrativa y civil en una de las instituciones educativas más importantes del Distrito de Santa Marta, cargo que viene desempeñando en provisionalidad desde el 28 de enero de 2010.

4. Que el Concejal Electo, el señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ y la hermana MÓNICA PATRICIA TAUSA RAMÍREZ son hermanos de padre y madre, hijos legítimos del señor ELI TAUSA DURÁN (Q.E.P.D.) y la señora LEONOR RAMÍREZ DE

TAUSA, tal y como consta en los registros civiles de nacimiento no. 730307 y 711225 realizados en la Notaría primera de Santa Marta.

5. Que el señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ estaba inhabilitado para ser elegido Concejal del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, de conformidad con el artículo 261 de la Constitución Política, artículo 43 de la Ley 617 de 2000, artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ya que dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección su hermana, MÓNICA TAUSA RAMÍREZ, fungía como RECTORA de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DISTRITAL NORMAL SUPERIOR MARIA AUXILIADORA. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Señaló como disposiciones quebrantadas las siguientes:  Artículo 40 de la Ley 617 de 2000.  Artículo 190 de la Ley 136 de 1194.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co  Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2010, M.P: Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 50001-23-31-000-2007-01129-01.  Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Rafael E. Ostau Lafont Pianeta, sentencia del 9 de febrero del 2010, Rad. 440001233100020100009201.

Como concepto de violación señala la demandante que el acto de elección, y las actas de escrutinio suscritas por la Comisión Escrutadora Municipal, en las cuales resulta elegido, como concejal por el Partido Alianza Verde, el señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ, violan las disposiciones del numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, configurándose la inhabilidad por tener un vínculo de parentesco con empleado público que ejerce autoridad. Que el Consejo de Estado ha señalado que se requiere de la comprobación de cuatro elementos, los cuales son: 1) Que exista un vínculo de matrimonio, unión permanente o de parentesco, en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato o el concejal elegido y un funcionario; 2) Que el funcionario público con quien se presenta el correspondiente vínculo haya ejercido autoridad administrativa; 3) que esa autoridad se haya ejercido durante el año anterior a la elección; 4) que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio. Que teniendo en cuenta lo anterior, sobre el señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ, Concejal Electo, se configuran los cuatro presupuestos que el Consejo de Estado ha establecido como determinantes para que se constituya la causal de inhabilidad. Que el Consejo de Estado ha sostenido que los rectores de las instituciones educativas ejercen autoridad administrativa ya que son empleados públicos que hacen parte del personal directivo docente de que tratan los artículos 126 y 129 de la Ley 115 de 1994; son empleados de carrera nombrado por autoridad del nivel

central; pueden ejercer la facultad disciplinaria tanto sobre el personal docente como administrativo que está bajo su dirección en el plantel educativo (artículo 130 de la Ley 115 de 1994).

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2. Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena en el Fallo de primera instancia del 20 de septiembre de 2016 determinó declarar la nulidad de la elección del señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ como Concejal de Santa Marta-Magdalena para el periodo 2016-2019.

El Tribunal Administrativo del Magdalena señaló los elementos necesarios para que se configure la causal de inhabilidad por vínculo de parentesco con funcionario público, indicando que frente a la prueba de la existencia del parentesco el Consejo de Estado ha permitido que, tratándose de una nulidad electoral, cuando no es posible establecer el vínculo mediante el registro civil, el juez puede utilizar otros medios probatorios legales previstos en el artículo 175 del C.P.C. Razón por la cual, una vez estudiadas las pruebas que obran en el proceso, encontró probado que los señores MÓNICA TAUSA RAMÍREZ y MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ tiene un vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, es decir, que son hermanos. En cuanto al ejercicio de autoridad de la hermana MÓNICA PATRICIA TAUSA RAMÍREZ como Rectora de una Institución Educativa, sostuvo el Tribunal que de

acuerdo con la Ley 715 de 2001, el Decreto 1075 de 2015 y con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los rectores de las instituciones educativas ejercen autoridad administrativa. Que el elemento temporal está acreditado ya que la certificación del 29 de abril de 2016, suscrita por el Secretario de Educación Distrital de Santa Marta, hace constar que la hermana MÓNICA PATRICIA TAUSA RAMÍREZ, presta sus servicios como Rectora de la Institución Educativa Normal Superior Maria Auxiliadora desde el 8 de enero de 2010. Finalmente, indicó que la hermana MÓNICA PATRICIA TAUSA RAMÍREZ ejercía sus funciones en una Institución educativa Distrital de Santa marta, que presta sus

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co servicios en el Barrio Miraflores de dicho distrito, haciéndose presente el elemento territorial.

3. Recurso de Apelación El señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ, por medio de apoderado, interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia del 20 de septiembre del 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena por medio la cual se Declaró la Nulidad del Acto de su Elección como Concejal de Santa Marta-Magdalena para el periodo 2016-2019, argumentando lo siguiente:  Que la decisión contenida en la sentencia es contraria al ordenamiento jurídico ya que no está probado el parentesco pues el único medio probatorio válido es

el registro civil de nacimiento.  Que el Consejo de Estado en el expediente no. 76001-23-31-000-204-00281-01 (3812), indicó que el único medio probatorio para demostrar el parentesco era el registro civil de nacimiento.  Que además de lo anterior, el Tribunal no tuvo en cuenta que la Hermana MÓNICA PATRICIA TAUSA RAMÍREZ fue escogida por la comunidad religiosa de manera selectiva para regentar en nombre de la comunidad dicho plantel educativo.  Que la Hermana MÓNICA PATRICIA TAUSA RAMÍREZ no ejerció autoridad administrativa pues no estaba facultada para celebrar contratos; ni ordenar gastos con cargo a los fondos municipales; o conferir comisiones o licencias no remuneradas; no decretaba vacaciones; no traslada a los funcionarios subordinados; y no ejerce función disciplinaria.  Que no basta con que las normas asignen funciones para atender demostrada una causal de inhabilidad, pues se hace necesario probar que el cargo en efecto garantice el ejercicio autónomo de las mismas, y que estas se hayan

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co ejecutado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección que se prohíbe.  Que el ejercicio del cargo de rector de una institución municipal o distrital por si solo no puede incidir en el resultado de una elección de una dignidad del mismo orden.  Que se aplique el principio pro homine contemplado en el artículo 5 del Pacto

Internacional de Derecho Civiles y Políticos, el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y el artículo 93 Constitucional. 3.1. Trámite del recurso de apelación El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante Auto del 03 de octubre de 2016 concede Recurso de Apelación ante el H. Consejo de Estado, organismo que mediante auto del 10 de noviembre de 2016 admite el recurso de apelación presentado.

4. Alegatos de Conclusión 4.1. De la apoderada del actor La apoderada judicial de la demandante interviene para reiterar los argumentos de la demanda y para sostener que el Juez de Primera Instancia le otorgó valor probatorio a los registros civiles de nacimiento del demandado y de su hermana, y que para que dichos documentos públicos pudieran ser rechazados, los demandados tenían una carga probatoria de demostrar la falta de identidad personal.

Señala la apoderada que el vínculo de parentesco por consanguinidad no sólo se prueba por el tronco común con el señor ELI TAUSA¸ sino también con la señora LEONOR RAMÍREZ, su madre, dejando ver la unión de un mismo vínculo sanguíneo entre la señora LEONOR RAMÍREZ, MÓNICA TAUSA y MARIO TAUSA, quitando toda duda ante la configuración de la inhabilidad.

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto ante esta H. Sección por razón de recurso de apelación que fuera interpuesto por la demandante contra la Sentencia del 20 de septiembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual se Declaró la Nulidad del Acto de Elección del señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ como Concejal Distrital de Santa Marta-Magdalena para el periodo 2016-2019. El demandado, el señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ, indica en el Recurso de Reposición que la señora DALIDA PAOLA GAMARRA QUINTO, quien actúa como demandante dentro del proceso, no demostró la existencia del vínculo de parentesco con la hermana MÓNICA TAUSA ya que en los registros civiles aportados se anotaron números de cédulas diferentes para el señor ELÍ TAUSA, y que siendo éste el único medio probatorio válido, no se puede establecer el vínculo de parentesco por consanguinidad del concejal y la rectora. Teniendo en cuenta lo anterior, la disposición que señala el actor como fundamento de su pretensión y que fuera objeto de análisis en la sentencia de primera instancia es el siguiente: «ARTÍCULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a

la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha». El primer inciso de la norma citada consagra una inhabilidad para ser concejal para quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito. Conforme con el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, los presupuestos normativos para que se configure la causal de inhabilidad acusada son los siguientes:

1. Que exista un vínculo de matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con

funcionarios;

2. Que el funcionario con quien se tiene el vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar;

3. Que la autoridad civil, política, administrativa o militar se haya ejercido durante los doce meses anteriores a la elección;

4. Que dicha autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.

Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado que las inhabilidades deben probarse plenamente, es decir, para que se tipifique una causal de inhabilidad es necesario que estén presentes todos los elementos que la integran, ya que si uno de los presupuestos no se cumple, no se configura la causal de inhabilidad.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Así las cosas, la Procuraduría Séptima Delegada se adentrará en el estudio de cada uno de los requisitos que permiten que se configure la causal de inhabilidad por vínculo de matrimonio o parentesco con funcionario público que ejerce autoridad.

1. Vínculo de matrimonio o parentesco con funcionario La señora DALIDA PAOLA GAMARRA QUINTO actuando a nombre propio, demandó la Nulidad del Acto de Elección del señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ como Concejal del Distrito de Santa Marta-Magdalena, con fundamento en la causal de inegibilidad que consagra el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, alegando como hechos constitutivos de la causal de inhabilidad los

siguientes:  Que el señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ tiene un parentesco en segundo grado de consanguinidad con la hermana MÓNICA TAUSA, ya que son hermanos de padre y madre.  Que la hermana MÓNICA TAUSA desde 2010 se desempeña en el cargo de RECTORA DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA DISTRITAL NORMAL SUPERIOR MARÍA AUXILIADORA, ejerciendo funciones de Autoridad Administrativa. El Código Civil en el artículo 35 del Código define el parentesco por consanguinidad como “...la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”. Y en cuanto a los grados de consanguinidad dice el artículo 37 que “los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”. Así las cosas, la mencionada inhabilidad cobija a los consanguíneos hasta en un segundo grado, y claramente dentro de esta hipótesis se encuentran los hermanos, ya sea porque comparten a solo uno de los padres o a ambos.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Por lo tanto, de los registros civiles del señor MARIO ALEJANDRO TAUSA RAMÍREZ y la hermana MÓNICA TAUSA, se puede definir que tienen en común a

su mamá la señora LEONOR RAMÍREZ, prueba que no fue controvertida durante el proceso y que por lo tanto es válida. Además de lo anterior, ésta Procuraduría Delegada acoge el planteamiento hecho por el Tribunal Administrativo del Magdalena al tener en cuenta otras pruebas diferentes al registro civil debido a la dificultad de establecer el parentesco con el registro civil aportado, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 10 de marzo del 20161: « Como puede verse, de acuerdo con tal intelección, la prueba del estado civil – incluido el nacimiento–, de cualquier forma, se encuentra sometida a un sistema tarifario, que, dependiendo de la ubicación temporal del hecho, definió una estructura de jerarquización para los medios de convicción conjugables, esto es, las actas del registro civil, las partidas eclesiásticas, las declaraciones de testigos presenciales del hecho registrable y la notoria posesión del estado civil. Y esa ha sido –y sigue siendo– la tendencia, al menos para efectos de la exigibilidad de derechos y obligaciones emanadas del estado civil, del cual se puede determinar la filiación del individuo. Sin embargo, tratándose de la prueba del parentesco para verificar la configuración de una inhabilidad electoral, otras han sido las consideraciones efectuadas por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, las cuales la Sala considera pertinente mencionar, habida cuenta que, si bien versan sobre un proceso de pérdida de investidura, la causal examinada opera de la misma forma para el proceso de nulidad electoral. Sobre el particular, en fallo de 22 de enero de 20082, in extenso, refirió:

“Ante este estado de cosas, y atendiendo las pautas sugeridas por la jurisprudencia entorno a la prueba del estado civil de acuerdo a los postulados del artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, el juez se ve enfrentado a definir que conforme a este precepto el único modo de acreditar el parentesco para establecer inhabilidades electorales es el registro civil de nacimiento, no obstante cuando éste falta, cualquier otra evidencia resulta inapreciable dada la tarifa legal impuesta por la norma en mención, creándose con ello una situación que conviene razonablemente analizar: ¿Está en verdad el juez imposibilitado de establecer mediante el sistema probatorio de la sana crítica el hecho del parentesco? O la tarifa legal que deriva del artículo 105 citado, en verdad, no representa un mecanismo adsustanciam actus para establecer judicialmente el hecho cuya relevancia jurídica se reclama. La respuesta a este desideratum, de primera mano la ofrece el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil aplicable por integración normativa a esta jurisdicción, en cuanto precave que las pruebas deberán ser apreciadas en su 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Expediente: 540012331000201200001 03. 2 C. P. Gustavo Gómez Aranguren, exp. No. 11001-03-15-000-2007-00163-00 (PI).

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Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co conjunto , sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos, de donde deduce la Sala que es deber del fallador lograr la coexistencia de los sistemas probatorios admitidos por nuestro ordenamiento dentro de los que puede emerger , como en este caso, la calificación legal que ordena el fallador tener en cuenta para establecer el estado civil de las personas la correspondiente acta del registro civil del hecho correspondiente. En este ámbito de la coexistencia de los sistemas de pruebas, es razonable señalar que ésta no significa exclusión ni tampoco imperio de un solo sistema probatorio, por consiguiente la confluencia de la denominada tarifa legal con el esquema de la sana crítica y libre valoración, derivada del artículo citado, conduce inexorablemente a atenuar la prevalencia de un mandato legal como el contenido en el artículo en análisis que restrinja la prueba del estado civil, exclusivamente, a la copia de la correspondiente partida o folio del acta de registro del estado civil. Esta modulación de la prescripción jurídica contenida en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, deriva de un punto de vista que sostiene que el derecho solo depende de hechos históricos evidentes y que el único desacuerdo sensato sobre el derecho es un desacuerdo empírico en tanto el derecho depende del hecho evidente3, de manera que si por fuerza mayor, como ocurre en este caso, no es posible establecer el vínculo de parentesco mediante la prueba de registro civil, ello no implica que el juez deba cerrar los ojos a otros mecanismos de convicción que establecen con certeza el

hecho ignorado sobre el que descansa la causa petendi de la acción . Sobre el punto la Sección primera de esta Corporación en sentencia del 24 de agosto de 20064 retomando el pensamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, distinguió el ámbito de las razones familiares del supuesto correspondiente al estado civil advirtiendo que si bien ambos componentes integran dos aspectos básicos de la estructura familiar, es posible distinguir en este caso el régimen de la prueba de uno y otro fenómeno pues puede darse relación de parentesco sin que se produzca un correspondiente estado civil, o, contrario sensu, un estado civil determinado sin una relación de parentesco que lo hubiera originado, así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (artículo 1° Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970, mientras que cuando se aduce una relación parental, o simplemente parentesco para deducir consecuencias jurídicas distintas a la esfera propia del estado civil, como las concernientes a inhabilidades o incompatibilidades electorales, el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil si lo hay o mediante cualquiera de los medios probatorios legales, previstos en el artículo 175 del C.P.C; en esta medida el parentesco como generador de inhabilidades o incompatibilidades, sin que implique una controversia sobre el estado civil, es susceptible de establecerse procesalmente mediante todos los instrumentos de prueba legal posibles en el derecho procesal. En síntesis teniendo en cuenta que la controversia que convoca la atención de

la Sala no plantea la necesidad de prueba del parentesco para establecer sobre él una fuente de derechos y obligaciones, sino una circunstancia jurídica integrante del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades, estima la Sala que es conveniente acudir a la prueba del estado civil, y , en su defecto, a cualquier medio probatorio de los previstos en el artículo 175 o de las llamadas pruebas supletorias del estado civil surgido entre 1938 y 1970. 3 El imperio de la Justicia Ronald Dworkin. Pag 35. Ed. Gedisa 4 Expediente: 2005 – 1477. Actor: Alfonso López Sánchez. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá D.C. www.procuraduria.gov.co Este criterio permite neutralizar eventos en los que los ciudadanos prescinden de registrar los hechos del estado civil, posición omisiva que eventualmente brinda ventajas para evadir caer en las subsunción restrictiva descrita por el cuadro ético para el ejercicio de la función pública principalmente para cargos de elección popular, pues la experiencia ilustra las dificultades del juez contencioso para resolver la definición probatoria que implica una relación de parentesco, que extrañamente no se registra atendiendo al mandato legal sobre la ident