PGN - PARTES EN EL PROCESO - Los consorcios y las uniones temporales al no ser personas jurídic

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 007 / 2007

Bogotá, D.C., 25 de enero de 2007.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 33.313 (470012331000 2001 00060 01)

Acción Contractual

ACTOR: Unión Temporal CONSTRUOBRAS E.A.T – Pablo

Emilio Pacheco

DEMANDADO: Distrito de Santa Marta Honorables señores Consejeros, El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, remitido a esa Corporación, por el Tribunal Administrativo de Magdalena, para conocer por vía de Consulta, la sentencia de 20 de mayo de 2005, proferida por la Sala de

Descongestión para los Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.- El 30 de enero de 2001, la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUOBRAS E.A.T. PABLO EMILIO PACHECO, a través de apoderado, demandó al Municipio de Santa Marta DTCH, para que se

hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) “1. DECLARAR la nulidad de las actuaciones administrativas proferidas por la administración MUNICIPAL del DISTRITO

TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA, representado legalmente por su ALCALDE, el Doctor HUGO GNECO, o quien lo reemplace o haga sus veces en el momento de la notificación, los actos administrativos impugnados son los siguientes: A) La Nulidad de la resolución # 688 del 30 de diciembre de 1999 B) La Nulidad de la resolución # 629 del 18 de julio de 2000 La NULIDAD Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se darán con fundamento en los hechos y motivos que expondré en el capítulo III denominado Hechos y Violaciones de Derechos.

1. Que, como consecuencia de lo anterior se restablezca la ejecución y desarrollo del contrato # 170 celebra (sic) el 23 de noviembre de 1998 adjudicado a través de la resolución # 464 del 30 de octubre de 1998, según licitación Pública DTCH 001 de 1998.

2. Que una vez desatado y resuelto (sic) las anteriores peticiones y a título de suma adicional debida, se agreguen los valores por concepto de actualización histórica del dinero, Art. 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y Art. 1 Decreto 679 de 1994.

3. Ordenar la suspensión provisional de los actos acusados, hasta tanto no quede debidamente ejecutoriada la sentencia definitiva de las resultas del presente proceso.

4. Ordenar la caución procedente para el pago de la sanción ordenada en la Resolución # 688 del 30 de diciembre de 1999, hasta tanto se conozca el resultado de la presente demanda, su

sentencia debidamente ejecutoriada.

5. CONDENAR en consecuencia al MUNICIPIO DE SANTA MARTA D.T.C.H. representado legalmente por su alcalde señor HUGO GNECO o quien lo reemplace o haga sus veces en el momento de la notificación: A los daños y perjuicios ocasionados a la FUNDACIÓN HOSPITAL UNIVERSITARIO METROPOLITANO, conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto en forma genérica, o se regule de conformidad con el procedimiento estatuido en el art. 308 del

Código de Procedimiento Civil.

6. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo provisto en el art. 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos, hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le da fin al proceso.

2 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01)

7. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 176 y 177 el Código Contencioso

Administrativo”. Como soporte fáctico de las pretensiones se adujo que:  La Unión Temporal CONSTRUOBRAS E.A.T. – PABLO EMILIO PACHECO NIETO, celebró con la administración del Distrito de Santa Marta el contrato 170 de 23 de noviembre de 1998, adjudicado por resolución 464 de 30 de octubre e ese año;  El 18 de julio de 2000, la administración expidió la Resolución No.

629, declarando unilateralmente la caducidad del contrato;  La administración demoró el desembolso del anticipó convenido y demás pagos de las actas de recibo parcial de obras, situación que alteró significativamente el valor, rompiendo la ecuación contractual en detrimento del contratista, sin que la administración lo reconociera y sí exigiera cumplimiento a través del interventor.  La Unión Temporal, por comunicación escrita solicitó, en diferentes fechas, el cumplimiento en el pago, sin que se atendieran los requerimientos;  La administración Distrital profirió la resolución 688 de 30 de diciembre de 1999, imponiendo una sanción económica, como consecuencia de la cual se celebró un acuerdo entre las partes Unión Temporal y Distrito de Santa Marta, con la Compañía Agrícola de Seguros, que expidió la póliza de Garantía y Cumplimiento; la actora y la aseguradora cumplieron con sus obligaciones, el Distrito no.  La administración distrital incumplió con la obligación de cancelar las actas de recibo parcial de obras No. 10 y 11, situación que deteriora significativamente la ecuación contractual en detrimento del contratista.  En la actualidad de encuentran suspendidas las obras, pero la Unión Temporal tiene el gravamen de los costos de permanencia acentuando la ruptura de la ecuación contractual en detrimento suyo, sin que la administración haya subsanado responsablemente la situación.  El Consejo de Estado sostiene en sus pronunciamientos que se debe reconocer el derecho del contratista por rompimiento de la ecuación contractual. En el acápite de Disposiciones Violadas y Concepto de la violación,

3 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) se indicaron como transgredidas las Normas constitucionales arts. 1,2,4,6,29,89,90 y 229; y las Normas legales: arts. 3,28,50,51,53,84,85 y 87 C.C.A.; inciso 8 del art. 4 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y vigentes. Se adujo que la administración sancionó al actor a cumplir con unas obligaciones de hacer sin tener en cuenta lo reglado sobre el procedimiento que debía adelantar en sus investigaciones; la validez del procedimiento y la decisión se subordinan al respeto de la ley preexistente y de informar al interesado o afectado, para que haga valer sus derechos, en el trámite adecuado; la administración estaba obligada a conceder una audiencia al interesado y no lo hizo o dejó de atender una reclamación o recurso, con evidente contradicción del derecho de defensa; obvió los procedimientos que la constitución y la ley establecen para todas las actuaciones, al no permitir desvirtuar sus decisiones a través de los mecanismos jurídicos.

2. Contestación de la demanda.- El Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta contestó el libelo, oponiéndose a todas las pretensiones y pidió condenar al actor al pago de las costas. Frente a los hechos señaló que, sin requerimiento, pagó el anticipo en dos contados, el 17 de diciembre de 1998 y el 26 de marzo de 1999 (40% del valor del

contrato), aunque en los primeros 3 meses el avance de la obra fue sólo de 13.54% y para abril sólo alcanzaba el 24.47%. En cuanto al acuerdo sostuvo que el Distrito entregó 60 millones de pesos adicionales y que la Aseguradora también cumplió; que la obra tuvo un leve avance pero el 8 de junio de 2000 el contratista paralizó la obra, con lo que se demostró que no invirtió la totalidad de los dineros recibidos en ella y que nunca colocó recursos propios; el Distrito después de cancelar la adición del anticipo en cuantía de 100 millones de pesos, conjuntamente con la aseguradora, al producirse nuevamente la parálisis de la obra, expidió la Resolución No. 629 de 18 de julio de 2000, por la que decretó la caducidad del contrato, configurándose el siniestro por incumplimiento. En relación con el Concepto de Violación, manifestó que el actor no precisó en qué consistió la violación. Propuso como excepción la de Contrato no cumplido (fls. 164 a 167 C. 1).

4. Tercero interviniente.- Por auto de 23 de abril de 2002, se

4 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) dispuso vincular al proceso a la Compañía Agrícola de Seguros (fls. 202 a 205 C. 1). Surtida la notificación manifestó coadyuvar la demanda, con las siguientes pretensiones: Decretar la nulidad de las resoluciones 629 y 754 de 2000, que declararon y confirmaron la caducidad del

contrato; condenar a pagar el valor de las actas 9-10 y 11 del contrato 170 de 1998, junto con intereses moratorios; los ajustes de previos de las actas 1 a 8; los perjuicios morales y los perjuicios materiales que se le acusó al contratista al inhabilitarlo por 5 años, además que se le condenara a pagar las costas el proceso. Sostuvo en los Hechos que el demandado declaró la caducidad del contrato a pesar de adeudar al contratista 3 actas de obra que lo tenían insolvente, cuyo valor es superior a la cláusula penal exigida en las resoluciones; que las resoluciones impugnadas no se le notificaron legalmente a la Aseguradora; que sin invocar ninguna norma, en la resolución 629 se dice “cero saldo a favor del contratista”. Indicó igualmente que contra las resoluciones impugnadas formulaba los siguientes reparos: contrato no cumplido, art. 1609 C.C., porque si hubiera cumplido con su obligación legal y contractual el contratista no hubiera incumplido su parte; violación de los arts, 29, 6, 121 y 122 de la Constitución Política, debido proceso y carencia de facultad legal para resolver no pagar al contratista lo que le debía, violación el art. 1602 C.C.; violación de los art. 29 constitucional y 84 C.C.A., porque las resoluciones no le fueron legalmente notificadas a la aseguradora (fls. 210 a 212 C. 1). Por oficio de 8 de noviembre de 2002, la apoderada de la Compañía Agrícola de Seguros informó al Tribunal Administrativo del Magdalena,

que entre esa compañía y la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUOBRAS E.A.T. PABLO EMILIO PACHECO, se celebró el Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos, cuyo objeto fue que la Unión Temporal transfería a la aseguradora los derechos que le corresponden o pudieran corresponderle en el proceso ordinario, hasta por la suma de $31’000.000, más la indexación (fls. 232 y 234 C. 1)

5. Fallo de primera instancia.- La Sala de Descongestión para los

Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en sentencia de 20 de mayo de 2005, resolvió: 5 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de las Resolución 688 del 30 de diciembre de 1999, las que declararon la caducidad resolución 629 del 18 de julio de 2000 y la que la confirma resolución 754 de 31 de agosto de 2000, por lo expuesto en las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO: DECLÁRESE el incumplimiento parcial del contrato 170/98, celebrado entre el (sic) por UNIÓN TEMPORAL CONSTRUOBRAS E.A.T. – PABLO EMILIO PACHECO y el DISTRITO DE SANTA MARTA y en consecuencia CONDÉNASE al el (sic) DISTRITO DE SANTA MARTA a pagar a la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUOBRAS E.A.T. – PABLO EMILIO PACHECO, las sumas de conformidad con las consideraciones de este proveído, ajustándola

en los términos del artículo 178 C.C.A., como se indicó en la parte motiva.

TERCERO: Se dará cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

CUARTO: Reconocer personería para actuar en el proceso a la Dra.

ROSA MONSALVE, como apoderada del distrito de Santa Marta de conformidad con el poder que obra en el plenario.

QUINTO: reconocer personería para actuar en el proceso al Dr.

ÁLVARO PINEDO BARBO de conformidad con el poder que obra en el plenario.

SEXTO: Niéganse las demás pretensiones.

SÉPTIMO. Sin condena en costas” En la parte considerativa, en primer término, frente a los aspectos procesales, sostuvo que la acción procedente era la contractual; que la Fundación Hospital Universitario Metropolitano no era extremo procesal y por tanto se negaba la pretensión de reconocimiento de perjuicios a su favor; que no se accedía tampoco a la pretensión de continuar el contrato porque la obra ya estaba terminada y en materia contractual no había suspensión; y que la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal porque la resolución que confirmó la caducidad es de 31 de agosto de 2000 y la demanda se presentó el 30 de enero de 2001. En cuanto al fondo del asunto, señaló que las resoluciones por las que se impuso la multa y se declaró la caducidad, no se le notificaron a la 6 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) Compañía Agrícola de Seguros, que coadyuvó la demanda; que sólo con

posterioridad a la terminación del contrato se enteró que la administración hizo uso de su poder sancionatorio; que la declaratoria de caducidad es violatoria del debido proceso y del derecho de defensa frente a la aseguradora, porque perdió el derecho de continuar con la ejecución. Afirmó que, así las cosas, los actos acusados perdían la presunción de legalidad, al estar incursos en causal de nulidad al no cumplirse con la notificación al garante. Sostuvo, el a-quo, que si bien al advertir esa causal no estaba obligado a revisar las otras argumentadas por el accionante, era pertinente el examen del incumplimiento del contrato, para establecer la viabilidad de reconocer perjuicios; que al respecto las pruebas evidenciaban que el Distrito de Santa Marta incumplió primero al entregar en forma tardía el anticipo, causando retardo en la ejecución del contrato, e igualmente en el pago de las actas; que al incumplir primero no podía hacer uso de la cláusula de caducidad; y que, por tanto, ocasionó perjuicios al contratista, los cuales según el dictamen ascendieron a $188.888.928,66, suma que indicó debía actualizarse.

6. Consulta.- Ninguna de las partes impugnó el fallo de primera instancia, por lo cual, en atención a la vocación de segunda instancia

(cuantía de las pretensiones mayor de $563’000.000.oo) y el monto de la condena (superior a 300 smlm), se dispuso dar trámite al grado jurisdiccional de Consulta.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra este Despacho

que la decisión de la Sala de Descongestión se deberá revocar, para que en su lugar se profiera fallo inhibitorio, por falta de capacidad para ser parte, toda vez que se demandó a nombre de la Unión Temporal conformada por la sociedad CONSTRUOBRAS E.A.T y el señor Pablo Emilio Pacheco, Unión Temporal que pese a ser sujeto dentro del contrato de No. 170 de 1998, carece de personería jurídica y por tanto de capacidad para ser parte en un proceso, la cual sí tienen tanto la sociedad, como la persona natural que la conforman, quienes no demandaron a través de sus representantes 7 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) legales (art. 44 C.P.C1.).

En efecto:  De acuerdo con la demanda, acápite I LAS PERSONAS EN EL

PROCESO, la PARTE DEMANDANTE es “La UNIÓN TEMPORAL CONSTRUOBRAS E.A.T. PABLO EMILIO PACHECO” .  El Poder fue otorgado por ROBERTO LACAYO FERGUSSON, en su calidad de “Representante legal de la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUOBRAS E.A.T. - PABLO EMILIO PACHECO.” En el capítulo de pruebas se relaciona como anexo “Poder legalmente conferido para actuar , otorgado por la UNIÓN TEMPORAL CONSTRUOBRAS E.A.T. PABLO EMILIO PACHECO”.  Compromiso de Constitución de Unión Temporal suscrito el 11 de agosto de 1998, entre la sociedad comercial CONSTRUCTORA DE

OBRAS EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO CONSTRUOBRAS E.S.T.,

a través del representante legal, y el señor PABLO EMILIO PACHECO NIETO, quien actuó en su propio nombre; el objeto del compromiso fue integrar la Unión para presentar una Oferta conjunta dentro de la licitación Pública DTCH 001-1998. En Otrosi, suscrito el 16 de diciembre de 1999, la sociedad CONSTRUOBRAS E.A.T. y el señor Pablo Emilio Pacheco Nieto, convinieron modificar la cláusula séptima el compromiso, en el sentido de designar al señor Roberto Lacayo Fergusson para que los representara durante la ejecución del contrato 170 -98 (fls. 255 a 258 Anexo). Teniendo en cuenta que en el sub lite no demandaron la sociedad 1 “Art. 44.- Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tiene capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio”

8 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) Construobras y el ciudadano Pablo Emilio Pacheco, sino que erradamente se presentó demanda a nombre de la Unión Temporal, en virtud de poder otorgado por el representante de esa Unión, no es factible que se haga un pronunciamiento de fondo, ante la carencia del presupuesto de capacidad para ser parte del Consorcio. Sobre este tópico, el Consejo de Estado se ha pronunciado de manera reiterada. El 13 de mayo de 2004. Radicación número: 50422-23-31000-1994-0467-01(15321). Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, señaló la Corporación: “En estas condiciones, los consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante. Los consorcios se perfilan así como una nueva categoría jurídica, modelo de colaboración en el campo del derecho público para la ejecución de los contratos estatales. Sobre el contenido de este concepto cabe tener en cuenta lo afirmado por la Sala de Consulta de esta Corporación en concepto No. 128 del 23 de julio de 1987: “Su antecedente mediato se encuentra en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto - ley 150 de 1976 que autorizaba la presentación

conjunta de propuestas por dos o más personas bien fuere naturales o jurídicas; con posterioridad, el Decreto - Ley 222 de 1983 reformatorio y derogatorio del anterior, en sus artículos 3º, 4º, 5º y 6º aluden en forma más directa a los denominados consorcios. Son estas las únicas manifestaciones de orden legislativo sobre el tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vacío muchos problemas que en la práctica suelen generar conflictos de difícil solución. En el campo mercantil no existe regulación alguna que permita deducir las características de los denominados consorcios y sus efectos no sólo en las relaciones entre quienes lo integran, sino frente a terceros; tampoco parece existir figura jurídica a la cual pueda asimilarse. 9 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) Sin embargo, con base en las normas del Decreto - ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden elaborarse. El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participación, que además, carece de personería jurídica (art. 509 del C. de Co.) De otra

parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica. Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar. Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido” Respecto de la regulación que del consorcio hizo la ley 80 de 1993, dijo la Sala de Consulta: “La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de

nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que 10 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) detalla el art. 2º de la ley 80/93. (....) El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se transmite a éste el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio. El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7º y 52, ley 80 de 1993)”2. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C 414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no son personas jurídicas y que su representación conjunta es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos: “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la

esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicación número 942. 11 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) consorciados su independencia jurídica. El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; ....según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por

ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.” La anterior posición fue reiterada por la Corte en la sentencia C 949 del 5 de septiembre de 2001: “La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores). (....) Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.” En providencia de 16 de marzo de dos mil cinco (2005) Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01832-01(28362), señaló: “B. La ley 80 de 1993 dispone la posibilidad que las personas interesadas conformen CONSORCIOS o UNIONES TEMPORALES para presentar “una misma propuesta para la adjudicación,

celebración y ejecución de un contrato” (artículo 7º). 12 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) La Sala ha dicho, en forma reiterada, que la Corte Constitucional3 ha dejado claro que tanto los consorcios como las UNIONES TEMPORALES son asociaciones carentes de personería jurídica y que la representación que prevé la ley se establece para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos. Por lo tanto, el no constituir la UNIÓN TEMPORAL una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial; y que quienes tienen la capacidad son, entonces, las personas naturales o jurídicas que la han integrado4. (…) Al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con la jurisprudencia, la capacidad procesal consiste en lo siguiente: “La capacidad para ser parte en un proceso, no es otra cosa que la aptitud legal que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones procesales, es la facultad de realizar directamente o por intermedio de sus representantes actos procesales válidos y eficaces así como asumir las cargas y responsabilidades que se desprenden del proceso”5. En virtud del artículo 6 de la ley 80, las uniones temporales al igual que los consorcios, pueden celebrar contratos con las entidades estatales. Esto significa que, por disposición legal, dicha figura puede participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos pero no implica, y

así lo ha precisado la jurisprudencia en diferentes oportunidades 6 , que tenga capacidad para participar en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.” (Subrayas fuera del texto). 3 C-414 de 22 de septiembre de 1994, exps. acumulados D-516 y D-523, Actor: Camilo Ernesto Ramírez y Otros, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. 4 Ver providencias de: ) 28 de mayo de 1999, exp. 15508, Actor: Consorcio RYM construcciones Ltda. y otro, Demandado: Fondo Rotatorio de Valorización de Fusagasuga, Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; ) de 15 de mayo de 2003, exp. 22051, Actor: Unión Temporal la 41, Demandado: Municipio de Montería, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, ) de 2 de febrero de 2005, exp. 28005, Actor: UNIÓN TEMPORAL PROMÉDICA, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Providencia del 3 de noviembre de 1996, Exp. No. 13304. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 1 de diciembre de 2001, Exp. No, 21305. 13 PHM Expediente No. 33.313 (470012331000 2001 00060 01) Conforme a lo señalado, ante la carencia de capacidad para ser parte de quien se dice actúa como demandante, se deberá revocar la sentencia

de primera instancia, para que en su lugar se profiera fallo inhibitorio. De otro lado, no sobra también señalar que en el libelo se demandó la nulidad de la Resoluciones No. 688 de 30 de diciembre de 1999 (fls. 260 a 262 anexo) y No. 629 de 18 de julio de 2000 (fls. 165 a 167 anexo), la primera que impuso una multa y la segunda que declaró la caducidad del contrato. Sin embargo, se advierte que no s