PGN - PARTICIPACION COMUNITARIA - Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural

PARTICIPACIÓN COMUNITARIA-Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural La participación se ejerce dentro del pluralismo que, al tenor de los artículos 1º, 7º y 8º Superiores, se asume como fundamento de la unidad nacional, una de cuyas manifestaciones es el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. La democracia participativa, conforme al artículo 95.5 Superior, es un derecho deber del ciudadano. Este derecho deber requiere de mecanismos de participación, como los establecidos en el artículo 40 Superior, para la conformación, el ejercicio y control del poder político. En relación con la participación de los pueblos indígenas, dentro de este derecho deber se incluye la consulta previa, cuando se las medidas legislativas o administrativas proyectadas puedan afectarles directamente. PARTICIPACIÓN COMUNITARIA-Mecanismo de consulta previa a comunidades indígenas El mecanismo de consulta previa, en tanto derecho deber de las comunidades indígenas y pueblos tribales, aparece en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional y en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. Durante el trámite del Proyecto en la Cámara de Representantes, también se hizo notar la falta de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes del proyecto de ley cuestionado. Bogotá, D.C., sello (3 DIC. 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra la integridad de la

Ley 1382 de 2010, “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001, Código de Minas”.

Demandante: GUSTAVO GALLÓN GIRALDO y otros

Magistrado Sustanciador: Dr. LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA

Expediente No. D-8250 Concepto 5055 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, instauraron el ciudadano GUSTAVO GALLÓN GIRALDO y otros, contra la integridad de la Ley 1382 de 2010, por la cual se modifica el Código de Minas. Concepto No. 5055

1. Planteamientos de la demanda El actor pretende que se declare inconstitucional la Ley 1382 de 2010, por no haberse consultado a las comunidades indígenas y afrodescendientes, antes de su radicación en el Congreso de la República, ni durante su trámite legislativo, lo cual desconoce el derecho fundamental de tales grupos a ser consultados, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º, 7º, 40 y 330

Superiores, y en el artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta.

2. Aclaración previa Al fundarse la demanda en la circunstancia de que el proyecto de ley no fue

sometido a consulta previa con las comunidades indígenas, lo cual, conforme lo dicho por la Corte en la Sentencia C-702 de 2010, constituye “un vicio de forma que se proyecta sobre el contenido de la medida legislativa respectiva”, pues, “aunque la consulta es un procedimiento dirigido a garantizar derechos fundamentales, no por ello abandona su naturaleza procedimental”, es menester examinar como cuestión previa la caducidad de la acción. Al hacer el correspondiente examen, a la luz del artículo 242.3 Superior, debe destacarse que la acción no ha caducado, pues la Ley 1382 de 2010 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.618 de 9 de febrero de 2010.

3. Problema jurídico.

Corresponde determinar si el proyecto de lo que luego será la Ley 1382 de 2010, debía someterse a consulta previa a las comunidades indígenas y si, al 2 Concepto No. 5055 no haberse hecho dicha consulta, se vulnera los derechos de dichos pueblos, la Constitución y el bloque de constitucionalidad.

4. Análisis jurídico.

Dada la circunstancia de que el caso bajo estudio es similar a los casos de la Ley General Forestal y del Estatuto de Desarrollo Rural, vale la pena retomar en este concepto algunas excerptas de los conceptos rendidos por el Ministerio Público en los expedientes D-6837, D-7308 y D-8277. Sobre el derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales en general y sobre la consulta previa en particular, se debe destacar que el Preámbulo de la Constitución establece que uno de los propósitos de la Carta

es “asegurar a los habitantes del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garanticen un orden político, económico y social justo”. Este derecho de participación se desarrolla en la Carta, en los artículos 1º, 2º, 7º, 8º y 72 al establecer un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado como república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación, lo mismo que las riquezas culturales y que tiene como fin esencial facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten, en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. La participación se ejerce dentro del pluralismo que, al tenor de los artículos 1º, 7º y 8º Superiores, se asume como fundamento de la unidad nacional, una de cuyas manifestaciones es el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. 3 Concepto No. 5055 La democracia participativa, conforme al artículo 95.5 Superior, es un derecho deber del ciudadano, como lo reconoce la Corte en la Sentencia C891 de 2002. Este derecho deber requiere de mecanismos de participación, como los establecidos en el artículo 40 Superior, para la conformación, el ejercicio y control del poder político. En relación con la participación de los pueblos indígenas, dentro de este derecho deber se incluye la consulta previa,

cuando se las medidas legislativas o administrativas proyectadas puedan afectarles directamente. El mecanismo de consulta previa, en tanto derecho deber de las comunidades indígenas y pueblos tribales, aparece en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional y en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. El parágrafo en comento dice: “(la) explotación de los recursos naturales en los territorio indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. El convenio, en su artículo 6º, establece:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (negritas y subrayas agregadas). b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

4 Concepto No. 5055 El Convenio en comento, según lo reconoce la Corte en las Sentencias SU-039 de 1997 y C-169 de 2001, hace parte del bloque de constitucionalidad, en lo que se refiere a la consulta previa a las minorías étnicas en los casos contemplados en el parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, esto es, cuando se trate de la explotación de los recursos naturales. En la Sentencia SU-383 de 2003, la Corte reitera que el Convenio y, en particular, la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, hace parte del bloque de constitucionalidad, en el evento previsto en el parágrafo del artículo 330 Superior, y agrega que esta consulta también hace parte del bloque de constitucionalidad en otros casos, diferentes a los previstos en el referido artículo 330, en los cuales las medidas legislativas o administrativas afecten a dichos pueblos. En palabras de la Corte: Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT1, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la

contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durbany iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, 1 Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los Convenios de la OIT con la Carta Política puede consultarse, entre otras, la sentencia T-1303 M. P. Marco Gerardo Monroy

Cabra. 5 Concepto No. 5055 en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombianaartículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos2. La consulta previa pretende garantizar la participación de los pueblos indígenas y afrodescendientes, en defensa de su territorio y de los recursos naturales y valores culturales, sociales y económicos, los cuales son indispensables para su subsistencia como grupo humano. De ahí que el Estado, deba consultar de manera previa con dichos pueblos los proyectos de decisiones legislativas o administrativas que los afecten, como lo señala la Corte en las Sentencias SU-039 de 1997 y T-382 de 2006. Con fundamento en el artículo 330 Superior y en el Convenio 169 de la OIT, el Gobierno expide el Decreto 1320 de 1998, por medio del cual reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras únicamente en materia de licencias ambientales, de planes de manejo ambiental, de documentos de evaluación y manejo ambiental, lo mismo que en relación con los permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables dentro de su territorio. La Corte, entre otras, en las Sentencias SU-039 de 1997, C-418 y C-891 de 2002, y T-737 de 2005, señala unos requisitos obligatorios para que pueda

tenerse certeza de que se realizó la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales. Estos requisitos pueden sintetizarse así: (i) La consulta debe efectuarse conforme a relaciones sustentadas en el respeto y la buena fe de las partes; (ii) Las comunidades deben tener un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen y de los mecanismos para ejecutarlos; (iii) Las comunidades deben tener participación real y efectiva en la consulta a través de sus representantes; (iv) La decisión de la autoridad gubernamental debe estar desprovista de autoritarismo y arbitrariedad, en 2 Com.DH., observación general número 29, 24 de julio de 2001. 6 Concepto No. 5055 consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena; (v) Se debe realizar una consulta sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades. No sobra advertir que si bien existe la obligación de hacer la consulta previa, ello no implica que la opinión de los pueblos consultados sea obligatoria para el Estado, pues éste es el competente para tomar la decisión final respecto de las medidas legislativas o administrativas a que haya lugar, como lo precisa la Corte en las Sentencias C-620 de 2003 y C-897 de 2002.

5. El caso concreto.

Para resolver el problema jurídico planteado, es preciso determinar, en primer

término, si la Ley 1382 de 2007 afecta, de manera directa y específica, a las comunidades indígenas y tribales. De ser así, será menester establecer si antes de su expedición, el respectivo proyecto fue sometido a consulta a tales pueblos. Al revisar la exposición de motivos del proyecto de ley, publicada en la Gaceta del Congreso 493 de 2007, se aprecia que las modificaciones al Código de Minas tienen por objeto tanto el desarrollo de la industria minera, mediante la ejecución de los grandes proyectos estratégicos y de especial importancia para la economía del país, por parte de empresas sólidas y expertas, como la tecnificación y mejoramiento de las condiciones de la minería artesanal o de pequeña escala, que se desarrolla en diversas regiones del territorio nacional y que constituye la fuente de subsistencia de un sector de la población. Entre las modificaciones introducidas se puede destacar las siguientes: 7 Concepto No. 5055 i) Se impone obligaciones a los solicitantes de propuesta de contrato de concesión, en relación con la existencia dentro del área solicitada de algún tipo de explotación minera, tales como las denominadas “explotaciones tradicionales de minería informal” (artículo 1º); ii) Se faculta a la autoridad minera para delimitar áreas especiales que se encuentren libres, sobre las cuales se puede adelantar proyectos mineros de gran importancia para el país (artículo 2º); iii) Se excluyen otras zonas de protección de los recursos naturales renovables o del ambiente, del ámbito propio de la exploración y explotación minera, con el fin de que la actividad minera se realice de manera armónica

con el principio de desarrollo sostenible (artículo 3º); iv) Se ordena al Ministerio de Minas y Energía elaborar un Plan Nacional de Ordenamiento Minero (artículo 4º); v) Se fijan las condiciones para la prórroga y renovación de los contratos de concesión minera (artículos 5º y 6º); vi) Se consagra la posibilidad de integrar las áreas correspondientes a varios títulos, pertenecientes a uno o varios beneficiarios para un mismo mineral, que sean contiguas o vecinas no colindantes, siempre que pertenezcan al mismo yacimiento, para efectos de incluirlas en un programa único de exploración y explotación, para realizar en ellas sus obras y labores, simultánea o alternativamente, con objetivos y metas de producción unificados, integrándolas en un solo contrato (artículo 8º); vii) Se establece como causal de caducidad del contrato de concesión, la contratación de personas menores de 18 años para realizar labores de minería (artículo 9º); 8 Concepto No. 5055 viii) Se señalan las condiciones para que las minas de propiedad estatal explotadas ilegalmente sean legalizadas, esto es, les sean otorgadas en concesión a los explotadores, los grupos y las asociaciones de minería tradicional (artículo 12º); ix) Se adiciona el artículo 205 del Código de Minas, en el sentido de exigir la licencia ambiental para la exploración cuando requiera la construcción de vías que a su vez deban tramitar licencia ambiental (artículo 13); x) Se establecen ciertas modificaciones a los requisitos ambientales (artículos 14 y 15); xi) Se modifican los artículos relativos a la propuesta de contrato de

concesión (artículos 17, 18, 19 y 20); xii) Se dispone que en el caso de que exista dificultad para la constitución de la póliza minero-ambiental, ésta se podrá sustituir por una garantía real, sea esta personal o de un tercero, que asegure el cumplimiento de las obligaciones mineras y ambientales, el pago de las multas y la caducidad (artículo 21); xiii) Se modifica el procedimiento administrativo para las servidumbres (artículo 22); xiv) Se regula el cobro por la autoridad Minera de los servicios de fiscalización y seguimiento a los títulos mineros (artículo 23); xv) Se somete a registro las reservas especiales (artículo 24); 9 Concepto No. 5055 xvi) Se autoriza al Ministerio de Minas y energía para delimitar “con la participación regional y local de los actores empresariales, sociales, de gobierno y demás entes administrativos involucrados en los procesos de la minería, áreas estratégicas mineras del territorio nacional, a las que se les denominará Distritos Mineros Especiales, mediante las cuales se facilitará la relación Estado-Sociedad-Territorio y se estimulará la planeación participativa en un contexto de desarrollo humano sostenible y equilibrio para la competitividad del territorio” (artículo 26); xvii) Se exige a las empresas mineras promover y efectuar actividades de responsabilidad social, en un marco de desarrollo humano sostenible (artículo 27); xviii) Se establece que “las disposiciones de la presente ley no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el

Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras” (artículo 28); xix) Se establece la obligación de reglamentar la mano de obra regional (artículo 29); xx) Se determina que en los departamentos de Arauca, Casanare, Putumayo, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés, Vichada y Chocó donde existe la pequeña minería, mediante el método de minidragas de motores hasta de 60 caballos de fuerza, el Estado les dará especial protección para la continuidad en el ejercicio de esta tarea y tendrá un plazo de hasta dos (2) años contados a partir de la vigencia de la presente ley, para legalizar dicha actividad; xxi) Se derogan “los artículos 190, 191, 203, 211, 213, 215, 282, 292, 298 y 316 de la Ley 685 del 2001 Código de Minas”. 10 Concepto No. 5055 De la revisión de las modificaciones introducidas al Código de Minas, se puede concluir que ellas sí afectan, en forma directa y específica, a los pueblos indígenas y tribales en cuyos territorios se adelantan o puedan llegar a adelantarse actividades mineras. Por lo tanto, el proyecto de ley que a la postre será la Ley 1382 de 2010, debió ser sometido a consulta, para dar a esos pueblos la oportunidad de participar en el proceso de discusión. A pesar de que la ley en comento dice, en su artículo 28, que “las

disposiciones de la presente ley no modifican ni derogan las garantías y derechos consagrados en la Ley 70 de 1993 y en el Código de Minas a favor de los grupos étnicos (comunidades negras e indígenas) y de sus zonas mineras”, ello no es suficiente para obviar la obligación de consultar el proyecto de ley con dichos grupos, pues la ley aprobada tiene un carácter general e integral. Al ser las normas legales de obligatorio cumplimiento en todo el territorio nacional, sin que pueda excluirse de su ámbito de aplicación a los pueblos indígenas y tribales, en cuyos territorios se adelantan o puedan llegar a adelantarse actividades mineras, más aún si se tiene en cuenta que algunos de los yacimientos mineros más importantes se encuentran en zonas ocupadas ancestralmente por tales grupos humanos, como es el caso, entre otros, de La Guajira, Chocó, Amazonas, Vaupés y Guainía, la consulta no puede omitirse. Al declarar inexequible la Ley General Forestal, por haberse omitido la consulta, en la Sentencia C-030 de 2008, la Corte precisa: El proyecto que culminó con la expedición de la Ley General Forestal fue concebido como un régimen integral, razón por la cual no cabe excluir de su ámbito la regulación de los bosques naturales, ni el impacto que de ello se desprende para las comunidades tribales. Para lograr ese propósito habría sido necesario concebir un proyecto distinto, desde su origen, orientado puntualmente a la adopción de medidas de fomento para el establecimiento y la explotación de plantaciones forestales, pero sin pretender hacer una regulación integral del sector forestal. La opción contraria, esto es, la de

tramitar un proyecto de carácter general e integral, implicaba que, 11 Concepto No. 5055 necesariamente, debían haberse consultado las comunidades indígenas y tribales, porque por acción, en razón de las medidas adoptadas en la ley, o por omisión, en cuanto formalmente se excluyese a dichas comunidades del ámbito de aplicación de la misma, pese a su carácter general e integral, dicha medida legislativa es susceptible de afectar directa y específicamente a las comunidades que tienen en el bosque su hábitat natural. Observa la Corte que en este caso, paradójicamente, el carácter específico de la afectación que la ley puede tener sobre las comunidades indígenas y tribales, se deriva de la condición general e integral que se le dio a la iniciativa legislativa, en cuanto que, por esa vía, sus previsiones son susceptibles de afectar a dichas comunidades en una dimensión muy particular, cual es la relación que mantienen con el bosque. En ese sentido, en la Sentencia C-891 de 2002 se puso de presente que “… la relevancia de la participación de los pueblos indígenas en relación con la explotación de recursos naturales (renovables y no renovables) yacentes en sus territorios está directamente vinculada con el trascendental significado que ellos le dan al territorio…”, puesto que, “… la noción de territorio indígena supera los espectros simplemente jurídicos y económicos, toda vez que los pueblos están ligados a él de una manera comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma

como aquéllos ven y entienden el mundo.3” En este caso, no obstante el carácter general de la ley -no dirigida a regular especialmente, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, la situación de las comunidades indígenas y tribales-, de su contenido material se deriva la posibilidad de una afectación específica a tales comunidades, como quiera que sus previsiones recaen sobre un objeto -el bosqueque tiene particular relevancia para las mismas y guarda una íntima e indisoluble relación con su modo de vida. En la sentencia que se acaba de citar se establece un precedente aplicable al caso en estudio, pues si bien en el caso anterior se trata de un recurso natural renovable: el bosque y en el presente de recursos naturales no renovables: minerales, en ambos casos existe una relación íntima e indisoluble entre estos recursos y la forma de vida de los pueblos indígenas y tribales. La anterior conclusión se confirma al examinar el 7º del Convenio 169 de la OIT, al tenor del cual,

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las 3 Ver la sentencia T-188 de 1993, en la cual la Corte resaltó la importancia de los territorios indígenas para la cultura y los valores espirituales de dichos pueblos.

12 Concepto No. 5055 tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,

dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. De otra parte, conviene recordar que el Código de Minas, Ley 685 de 2001, consagra una serie de normas relacionadas directamente con los pueblos indígenas y tribales. Entre ellas se puede destacar el artículo 122, que regula las zonas mineras indígenas, esto es, el área señalada y delimitada por la autoridad minera, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelos mineros deberán sujetarse a las disposiciones especiales del citado ordenamiento sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios; el artículo 123, que define los territorios y comunidades indígenas; y el artículo 124, que consagra el derecho de prelación de grupos indígenas, según el cual “las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales”. Al estudiar la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001, en la Sentencia C891 de 2002, la Corte no examina si era o no procedente la consulta de la integridad de dicho ordenamiento, sino que entra de manera directa a examinar si la consulta se realizó o no. En ese examen la Corte establece que si bien no se había obtenido resultado de la consulta a tales comunidades, el

Estado había hecho todo lo necesario para adelantarla, por lo cual declara exequible la norma demandada. Al examinar el expediente que contiene las actuaciones surtidas en este caso, no aparece evidencia de que el proyecto de ley se hubiese consultado, antes o durante su trámite, a los pueblos interesados, en los términos del artículo 6, literal a) del Convenio 169 de la OIT, pues no se advierte que se haya hecho 13 Concepto No. 5055 uso de los procedimientos apropiados para tal tarea, y menos aún se consultó sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades, tal como lo requiere la Corte en las sentencias analizadas en los párrafos anteriores. La omisión de la consulta se pone de presente en la ponencia para primer debate a los Proyectos de Ley 010 y 042 de 2007, acumulados, “por medio de los cuales se modifica la Ley 685 de 2001, Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 575 de

2007. Los ponentes dan un informe negativo a los proyectos acumulados y solicitan su archivo, porque éstos no han sido consultados a los pueblos indígenas y tribales. En la ponencia se dice: A las razones expuestas por la contraloría, tendríamos que agregar consideraciones que se refieren a los gravísimos impactos que el proyecto en mención podría tener en territorios caracterizados por la diversidad biótica, étnica y cultural que la Constitución Política reconoce y protege; además

omite referirse al derecho fundamental de la consulta previa consagrado en el Convenio 169 de la OIT, Ley 21 de 1991, siempre que puedan verse afectados los intereses y derechos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes, derechos que sin duda, estarían seriamente amenazados por el citado proyecto si se superpone el mapa minero sobre el de Resguardos, Territorios de Comunidades Negras y con el Sistema de Parques y Areas Protegidas, vulnerando claramente la Constitución Política en cuanto se refiere a Principios, Derechos Fundamentales y Derechos Colectivos y del Ambiente, de suerte que cualquier ciudadano y sobre todo los directamente afectados, tendrían el derecho y el deber de ejercer la acción de inconstitucionalidad y demandar las modificaciones en caso de convertirse en ley, por violación flagrante de la Constitución. De tal modo que, en nuestro sentir mal podría ocuparse el Congreso de un proyecto que desconoce derechos adquiridos, viola derechos constitucionales y omite la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. (...)

4. Conclusión.

Además, como lo expresamos al comienzo de este escrito el proyecto de ley tiene graves implicaciones en cuanto que se afectarían derechos legalmente adquiridos, pero lo más importante, el proyecto amenaza derechos colectivos y del ambiente de todos los colombianos y los derechos colectivos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes, razón esta ultima por la cual tendría que realizarse la consulta previa tal y como lo contemplan el Convenio 169 de la OIT y la Ley 21 de 1992. 14 Concepto No. 5055

5. Proposición final.

En consideración de lo anterior, los ponentes abajo firmantes damos ponencia negativa a los Proyectos Acumulados 10 y 42 de 2007 Senado, y le solicitamos a la Comisión Quinta del Senado actúe en consecuencia y se archive el proyecto (sic). En el Acta de Comisión 016 del 28 de noviembre de 2007, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso 103 de 2008, se da cuenta de la discusión y votación de los proye